刑事辩护与代理制度

第三节　刑事辩护与代理制度

一、辩护制度的概念和基本内容

辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，依法调查或收集证据以证明其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的诉讼活动。辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规章制度的总称。它是“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护”这一宪法原则在刑事诉讼中的体现和保障，是现代法治国家法律制度的重要组成部分。辩护制度的健全与完善，成为刑事诉讼民主化与科学化的重要标志。当代各国宪法和刑事诉讼法典中均规定了辩护制度的内容，所谓刑事辩护就是司法机关在查处刑事案件过程中，犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人针对控告的内容所作的申辩和解释。刑事辩护权是专属于犯罪嫌疑人、被告人的一项最重要的诉讼权利，受到各国立法者的高度重视。

律师制度与辩护制度并不是同时产生的，两者的内容和范围也不尽相同，但是，律师制度确实是适应辩护制度的发展应运而生的。世界上最早的律师辩护制度出现在古罗马时代，即公元前3世纪到公元6世纪的罗马共和国。古罗马原来并没有诉讼代理制度和律师制度。到古罗马共和国初期，社会上出现了一种被称为“保护人”的人，在诉讼中代表被保护人进行诉讼活动，而被保护人“乃以其工作为报效”。这种“保护”既可以给被告人以法律帮助，又可以在法庭上对被保护人进行代理和辩护，后来逐渐发展为一种“自由职业”。由于这些人懂法善辩，所以又称“辩护士”。到了帝政后期，律师除必须具有行为能力、男性品行外，还必须受过5年法律教育。不能收受公费的规定也被突破，开始由法令明文承认准许，并规定限额，法令还规定，在约定之外，律师不得巧立名目收受费用，违者受开除处分。至此，律师受到国家法令的保护，成为社会上高尚的自由职业者，享有权利和履行相应的义务，从而形成初期的律师制度。

近代辩护制度，特别是律师辩护制度，是欧美资产阶级革命的产物，是资产阶级同封建司法制度特别是它的诉讼制度斗争的成果。中世纪欧洲各国进入封建君主专政时期，封建国家的法制体现了封建主的特权与专横。这一时期，多数国家为适应封建君主专制集权的需要，废除了古代弹劾式诉讼，改用纠问式诉讼，被告人不再享有辩护权，审讯秘密进行，广泛采用刑讯，因此，律师辩护制度被废止。公元17、18世纪，在资产阶级反封建的斗争中，资产阶级启蒙思想家，如英国的洛克和法国的伏尔泰、狄德罗等，提出用辩论式诉讼代替纠问式诉讼，当事人是诉讼主体，（尤其是被告人）有权为自己辩护并有权聘请律师或其他公民为自己辩护。诉讼中要体现“天赋人权”、“人人平等”等民主思想。英国平均主义派领袖勒本在他的《人民约法》一书中，明确主张被告人应有权辩护或请别人协助辩护。由于罗马法的许多规定适合资产阶级的需要，资产阶级夺取政权后，参照罗马法的规定，相继规定了律师辩护制度。1679年《英国人身保护法》明文规定了诉讼中的辩论原则，并承认被告人有权获得辩护。1791年美国《宪法修正案》第6条规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“以强制手段取得对于本人有利的证据，并受辩护人之助”。1808年《法国刑事诉讼法》，即拿破仑刑事诉讼法，系统地规定了诉讼中的辩论原则和律师辩护制度，明确了辩护权是法律赋予被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一种诉讼权利。它是专属于被告人的一项十分重要的诉讼权利，被告人在认为必要时可以委托律师行使辩护权，为自己提供法律帮助。于是，律师辩护制度迅速在资本主义国家普遍建立和发展起来。资本主义律师辩护制度的产生和发展，具有重大的历史进步意义，但也不可避免地带有一定的局限性。

我国是社会主义国家，保护犯罪嫌疑人、被告人辩护权向来是我国刑事诉讼的一项重要原则。早在第二次国内革命战争时期，中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条就曾规定：“被告人为本身的利益，可派代表出庭辩护，但须得法庭的许可。”抗日战争时期，各根据地都依照党中央的路线、方针、政策并结合本地情况，颁布了有关司法组织的诉讼程序的法律、法令，建立了各自的司法机关。在刑事诉讼中实行了公开审判制度。公开审判时，准许群众旁听和发言，准许当事人请其家属或有法律知识的人出庭充任辩护人，人民团体对于所属成员的诉讼也可派人出庭帮助辩护。新中国成立后，党和国家开始系统建立建设社会主义司法制度。刑事辩护律师也在总结民主革命时期成功经验的基础上得到发展。1954年《宪法》将“被告人有权获得辩护”规定为宪法原则。为贯彻这一宪法原则，《人民法院组织法》第7条规定：“被告人有权获得辩护。被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候，也可以指定辩护人为他辩护。”可见，辩护人的范围是相当广泛的。特别是建立人民律师制度，实行律师辩护，正式提上了法制建设日程。从50年代后期开始到“文化大革命”期间，由于“左”的错误思想的干扰、影响，我国的社会主义法制受到严重破坏，刚刚建立起来的律师制度遭到夭折，被告人的辩护受到限制甚至被剥夺，造成了严重后果。党的十一届三中全会后，在党中央加强社会主义民主与健全社会主义法制的方针指引下，开始恢复与重建律师制度，1979年7月五届全国人大第二次会议通过了《刑事诉讼法》，不但规定了被告人的辩护权，同时对律师辩护制度给予了法律保障。1980年8月26日，第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》。这一条例的颁布实施，成为我国律师辩护制度进入新时期的重要里程碑。鉴于刑事诉讼法实施16年后，我国社会主义民主和法制建设不断发展，社会情况有了变化，司法实践中积累了不少经验，也反映出一些问题，需要总结实践经验，顺应现代法制建设的发展，对刑事诉讼法进行了许多方面的补充、修改。1996年3月17日八届全国人大第四次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。其中对辩护制度作了重大改革和完善。随着国家改革开放的深入，特别是社会主义市场经济体制的建立和民主法制的发展，原有的律师暂行条例中的一些内容已经不能适应形势的发展，1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《律师法》，以确认和巩固律师工作改革的成果，规范和引导律师事业的健康发展，进一步发挥律师在政治、经济和社会生活中的作用。两部法律的颁布与实施，成为我国律师辩护制度进入新时期的里程碑。

特别是近十几年来我国律师制度不断完善，业务领域不断拓展，律师队伍也不断发展壮大，截至2009年已达到14万人。为了适应新时期律师工作改革和发展的需要，进一步完善中国特色的社会主义律师制度，2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议通过了修订的《律师法》。它的颁布实施为维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义提供了法律保障。

我国辩护律师的内容包括辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等。概括地讲，可归纳为以下三个方面：

1.犯罪嫌疑人、被告人有自行辩护的权利。

任何人从他被指控犯罪时起，就享有自行辩护的权利。自行辩护就是犯罪嫌疑人、被告人本人对控诉进行反驳、申辩和解释，说明自己无罪或罪轻，应当减轻或免除刑事责任。犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权，不受诉讼阶段的限制，即不论在侦查阶段、审查起诉阶段，还是审判阶段，都享有自行辩护的权利。

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利，没有辩护权，犯罪嫌疑人、被告人的其他诉讼权利，就会失去存在的价值。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人自行辩护的权利，也是诉讼民主化的重要体现。

2.犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助。

《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”根据《刑事诉讼法》第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并为被捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。为行使上述权利，受托律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的涉嫌罪名，有权会见在押的犯罪嫌疑人，了解案情。根据六机关《规定》，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。若案情或案件性质涉及国家秘密的，犯罪嫌疑人聘请律师需经侦查机关批准。

这里需要指出的是，所谓“第一次讯问”，应指立案后对犯罪嫌疑人进行的第一次讯问。因为只有在立案后，犯罪嫌疑人的身份才被确定，侦查机关对其进行的第一次讯问才是对犯罪嫌疑人依法进行的第一次讯问。

《刑事诉讼法》第34条还规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，或者被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院可以或者应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师，为其提供辩护。被告人有权获得辩护人的帮助，不仅是被告人享有辩护权的一项重要内容，而且是整个辩护制度的主要组成部分。

辩护人辩护和犯罪嫌疑人、被告人自行辩护是不同的，它们的主要区别是：（1）犯罪嫌疑人、被告人是当事人，是被指控犯罪，被追究刑事责任的人。犯罪嫌疑人、被告人自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人为自身利益进行辩护。辩护人不是当事人，不处于被指控、被追究的地位，他进行的辩护，不是为自身利益，而为维护他人的合法利益而进行的辩护。（2）辩护是犯罪嫌疑人、被告人的权利，他可以行使，也可以放弃。对辩护人来讲，特别是辩护律师，辩护是他的职责，应当认真履行，不得随意放弃。（3）犯罪嫌疑人、被告人自行辩护不受诉讼阶段的限制，在整个诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人都享有自行辩护的权利。辩护人的辩护必须有合法的委托或指定，而且只能在法律规定的诉讼阶段才能参加诉讼。

鉴于两者上述区别，所以两种辩护既不能混淆，也不能相互代替。犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权不能因辩护人参加诉讼而取消。辩护人的辩护也不能因犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而受到限制。

3.司法机关特别是人民法院，有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。在刑事诉讼中，司法机关始终处于主导地位，诉讼参与人的诉讼权利能否有效地、正确地行使，关键在于司法机关的保障和指导。从主体之间的权利与义务关系讲，犯罪嫌疑人、被告人享有权利，同时也就意味着司法机关要对犯罪嫌疑人、被告人承担相应的义务。因此，我国《刑事诉讼法》在规定犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的同时，也相应规定司法机关特别是人民法院有保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护的义务。比如在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问或审判时，应当告知他有申辩的权利；人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知他有委托辩护人的权利；被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人，等等。

二、实行辩护制度的意义

辩护制度作为现代法治国家法律制度的重要组成部分，鲜明地反映了一国诉讼制度和司法机关执法的民主性和公正性程度，对促进和保障司法公正、诉讼民主有着十分重要的意义。

第一，实行辩护制度有利于司法机关正确处理案件，防止办案人员的主观片面性，做到兼听则明，以避免冤假错案的发生。

第二，实行辩护制度有利于公安司法机关维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。由于犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的地位，且人身自由往往也受到限制，因此，不能全面深入了解案情，也无法收集有利于自己的情况和材料，从而难以行使自我辩护的权利；加之，犯罪嫌疑人、被告人多数缺乏法律知识，不知道享有什么诉讼权利，应如何行使这些权利，也不知道自己的行为罪轻还是罪重，因此，大多数人不能正确运用法律为自己辩护，以维护自己的合法权益。而辩护人主要是辩护律师，既有法律知识，又有广泛的诉讼权利，便于全面具体地了解案情，运用其积累的辩护经验和技巧，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，保障他们应有的合法权益。

第三，实行辩护制度有利于更好地完成刑事诉讼法的教育任务。在法庭上，通过控辩双方的辩论，可以使旁听群众全面了解案情，明辨是非，加强法制观念，发挥同犯罪作斗争的积极性，同时，有助于树立和宣传控诉与辩护平等的诉讼价值观，增强人们对司法公正观的认同。

三、辩护人的概念和范围

辩护人，指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。根据《刑事诉讼法》第32条的规定，辩护人的范围包括：

1.律师

律师，指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。虽然取得律师资格但未取得执业证书，并经注册登记的，仍不得以律师身份接受委托，履行辩护职责。《律师法》第13条规定：“国家机关的现职工作人员不得兼任职业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。”第36条规定：“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”

现役军人成为犯罪嫌疑人、被告人的，可以聘请军队中的或者地方的律师做辩护人。

外国人、无国籍的犯罪嫌疑人、被告人委托律师辩护的，只能委托中国律师做辩护人。

2.人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人

人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，也可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，作为辩护人，为其进行辩护。这样规定，在我国律师队伍虽然迅速发展、但仍不能适应实际需要的情况下，对有效保护委托人的权益是十分有利的，实践证明也是可行的。这里的人民团体，指工会、妇联、共青团、学联等群众性团体。修正后的《刑事诉讼法》已明确删除了“或者经人民法院许可的其他公民”的提法。表明经人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐、又经犯罪嫌疑人、被告人委托的人，不经人民检察院、人民法院的批准就可作为辩护人。但是，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，对有关人员是否适合作为本案辩护人，应否经人民检察院、人民法院审查，法律未作明文规定，这一问题是值得进一步研究的。

3.犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友

犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，也可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，做他的辩护人。原刑事诉讼法只限定为被告人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹等近亲属和监护人可以接受委托做辩护人。修正后的刑事诉讼法实际上扩大了犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的选择范围，因为除了监护人，不再限定近亲属做他的辩护人。这对犯罪嫌疑人、被告人能够及时委托到辩护人，解决请律师难的问题和维护其权益是十分有利的，也充分考虑了我国的国情，特别是解决了一个相当长的时期里，犯罪嫌疑人、被告人委托律师的经济承受能力与律师队伍数量和精力的承受能力方面的冲突问题。

《刑事诉讼法》第32条第2款和最高法院《解释》第33条规定，下列人员不得被委托担任辩护人：（1）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；（2）依法被剥夺、限制人身自由的人；（3）无行为能力或者限制行为能力的人；（4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（5）本院的人民陪审员；（6）与本案审理结果有利害关系的人；（7）外国人或者无国籍人。但上述第（4）、（5）、（6）、（7）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。

《刑事诉讼法》第32条对辩护人的数额作了明确限定，即犯罪嫌疑人、被告人“可以委托1至2人作为辩护人”。这就是说，一名犯罪嫌疑人、被告人最多可以委托2名辩护人，其中可以都是律师，也可以都是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，还可以其中一名是律师，另一名是其他公民。在共同犯罪的案件中，由于犯罪嫌疑人、被告人之间存在着利害冲突，因此，一名律师不得同时接受两个以上（含两个）犯罪嫌疑人、被告人的委托，做他们的共同辩护人。公安部《规定》第40条规定，同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师。

四、辩护人的诉讼地位和职责

根据《刑事诉讼法》第82条的规定，辩护人，包括辩护律师，在刑事诉讼中的法律地位是独立的诉讼参与人，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。他既不受公诉人意见的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人无理要求的约束；既不能成为“第二公诉人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。在庭审中把辩护人，包括辩护律师视为“被告人”的做法是违法的。将辩护律师视为控诉和审判的异己力量的认识也是错误的。辩护律师与出庭公诉的检察人员的诉讼地位应当是平等的，他们均服从法庭审判人员的指挥，依法履行各自的诉讼职能。

律师在侦查阶段的诉讼地位。由于《刑事诉讼法》第96条只规定了犯罪嫌疑人聘请的律师可以做些什么，并未明确规定律师在侦查阶段属“诉讼参与人”中的哪一种。于是，有的称之为“受犯罪嫌疑人委托的律师”，也有的称之为“法律帮助人”或“犯罪嫌疑人的法律顾问”等等。现代刑事诉讼的格局，是由控诉、辩护、审判三种基本权能共存的实际状况所决定的。诉讼中的公安司法机关和诉讼参与人分别是控诉、辩护、审判三种权能的承担者；诉讼参与人无论其与诉讼结果有无关系，当其介入特定案件的诉讼之后，就必须担当起某一种法定的角色，按照法律给这种角色规定的权利义务履行相应的权能。刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，并且规定，这种权利可以委托律师代为行使，而律师的职责就是依据事实和法律为委托人进行辩护，使委托人获得公正合法的诉讼结果。因此，律师只要接受被控告者的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶段介入，在本质上都是辩护人，在诉讼过程中，他只属于“辩护人”这一种诉讼参与人。我们不能将律师在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告的行为看作是一般的法律行为，不带有辩护性质。律师在会见犯罪嫌疑人时解答其询问，一般都要涉及犯罪嫌疑人的行为在法律上是否构成犯罪，构成何罪，哪些情况可作无罪、罪轻或者减轻处罚的辩解等。这种解答本身旨在帮助犯罪嫌疑人依据事实和法律正确应诉，而其侧重点显然在指导犯罪嫌疑人正确地准备辩护理由，因此这种解答不是一般的解答行为，而是帮助犯罪嫌疑人正确地进行防御准备，这种行为无疑是辩护性质的活动。至于代理申诉、控告，则是法律赋予犯罪嫌疑人委托律师进行救济的一项权利，这项权利同样旨在保护犯罪嫌疑人的合法权益不受侵害，它是犯罪嫌疑人在侦查阶段行使辩护权的一个重要方面。由此可见，“给侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师杜撰一种法律规定之外的称谓也是不必要的。”^[1]

《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”我国《律师法》第28条也规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

据此，辩护人的职责具体包括以下几个方面：

1.为犯罪嫌疑人、被告人辩护。

辩护应当依据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。事实是根据，法律是准绳，对辩护人来说都是必须遵循的基本原则。尤其是受委托或指定的辩护律师，在履行职责过程中，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人编造口供、串供、伪造、毁灭证据或者威胁、引诱证人提供不实证据。辩护人只有切实依据客观存在的案件事实和现行实体法、程序法的规定，才能提出中肯的辩护意见，才会收到应有的辩护效果。否则，将会受到法律的制裁。如北京律师李庄2009年11月因在受委托担任重庆龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件中被告人龚刚模一审辩护人时，为帮助龚刚模开脱罪责，李庄在会见龚刚模时，诱导、唆使其编造被刑讯逼供的虚假事实，同时还指使龚刚模的另一个辩护律师吴家友贿买警察，为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。最终，李庄于2009年12月31日被重庆市江北区人民法院以辩护人伪造证据、妨害作证罪判处有期徒刑两年半。^[2]

2.提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，即依照法律应当予以维护的权益，不是犯罪嫌疑人、被告人的所有利益，更不是依法予以限制或者剥夺的权益。具有《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形之一的人不应受到刑事追究，已经追诉的，公安司法机关应撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪，并应对因错误追诉所造成的犯罪嫌疑人、被告人的损失予以赔偿。没有充分证据证明被告人有罪的，应按无罪处理。被告人构成犯罪的，司法机关要做到罪与刑相适应。这些就是犯罪嫌疑人、被告人最根本的权益。除此之外，犯罪嫌疑人、被告人还应享有法律赋予的一系列诉讼权利。总之，辩护人要恪尽职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的上述合法权益。

辩护人的职责应该说是多方面的，如为犯罪嫌疑人、被告人提供法律上的帮助，解答其提出的法律问题，讲解其在刑事诉讼中的权利、义务，为被告人代写法律文书；维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，如维护其申请回避权、辩护权、上诉权，对侵犯其诉讼权利的行为，提出纠正的要求或向有关部门提出控告；结合办案，进行法制宣传教育，都是必要的、可行的，它们都是在维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

3.辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

实践中，突出的一个问题是，辩护律师在履行职责过程中获悉犯罪嫌疑人、被告人犯有未被指控的其他犯罪，教育其坦白而犯罪嫌疑人、被告人并不听从辩护人的意见，辩护人该怎么办？一种意见认为，辩护人应拒绝为其辩护，同时向公安司法机关进行举报；另一种意见认为，应确定辩护律师的“职务秘密”原则，即辩护律师在履行职责过程中知悉的不利于被告人的情形，一般情况下有责任保密，而没有举报的义务。但涉及严重危害国家安全、社会公共安全和公民人身权的案件事实，在动员犯罪嫌疑人、被告人坦白无效的情况下，应当告知公安司法机关。此问题在国内立法上尚无明确规定，尚待进一步探讨。后一种意见有助于维护辩护律师的执业形象和人格尊严，而且也与其所担负的诉讼职能相一致。

五、辩护的种类和方式

根据《刑事诉讼法》第32条、第34条的规定，我国辩护制度中辩护的种类有三种：

（一）自行辩护

自行辩护，指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和辩解的行为。根据《刑事诉讼法》第32条的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段也都有权自行辩护。自行辩护是目前我国犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的最重要的途径。

（二）委托辩护

委托辩护，指犯罪嫌疑人或者被告人为维护其合法权益，依法委托律师或者其他公民协助其进行辩护。可分三种情形：（1）根据《刑事诉讼法》第33条的规定，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，即被告人知道有人向人民法院状告自己后即可委托辩护人，为自己辩护。（2）公诉案件，犯罪嫌疑人自案件移送到人民检察院审查起诉之日起，有权委托辩护人。对于人民检察院直接受理的案件，也应自人民检察院的刑事侦查部门将该案件移送审查起诉部门之日起，犯罪嫌疑人即有权委托辩护人。对此，犯罪嫌疑人及其法定代理人有权向负责案件侦查的机关或者相关的人民检察院询问有关案件是否侦查终结，是否移送人民检察院审查起诉，相关机关应当如实告知。（3）根据《刑事诉讼法》第151条第2项的规定，开庭前10日被告人未委托辩护人的，人民法院应当告知被告人可以委托辩护人，即被告人有权委托辩护人。

（三）指定辩护

指定辩护，指人民法院为因经济困难或者其他原因而无力聘请辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师进行辩护。

我国的指定辩护只适用于审判阶段，被指定的辩护人只能是承担法律援助义务的律师。

被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：（1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（2）开庭审理时不满18周岁的未成年人；（3）可能被判处死刑的人。

被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（5）具有外国国籍的；（6）案件有重大社会影响的；（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；残疾、未成年人或可能被判处死刑而没有委托辩护人的被告人拒绝人民法院为其指定辩护，有正当理由的，人民法院也可准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。

指定辩护是一种强制性规范，即一经人民法院指定，便具有强制辩护的效力，被告人有权拒绝不称职或不合心意的律师辩护，也可以另行要求指定其他辩护律师，但不得拒绝人民法院的依法指定，否则会给诉讼带来难以解决的矛盾，不利于法庭全面调查与审核事实和证据。通过法律援助的程序为被告人指定辩护，既有利于切实保障辩护的质量，同时也与国际法例相协调。联合国《关于律师作用基本原则》第6条规定：“任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”

我国进行辩护的方式分口头辩护与书面辩护两种。随着庭审方式的改革，辩护人应提高口头辩护的能力，以适应法庭辩论的需要。同时也应重视撰写和向人民检察院、人民法院提供书面辩护意见。尤其是在案件需要经检察委员会、审判委员会讨论或内部必要的审批程序的情况下（如涉外案件的审批程序），更应格外重视写好和提供辩护词，从而使得辩护意见能在起诉和审判程序中得到充分重视和采纳。

六、辩护人的权利和义务

辩护人依法享有诉讼权利和履行诉讼义务是正确开展辩护活动的重要保障。根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，我国辩护人的权利主要有：

1.独立辩护权。根据《律师法》的规定，律师依法在刑事诉讼中履行辩护职责，其人身权利和诉讼中的权利不受侵犯。

2.阅卷权和会见通信权。根据《刑事诉讼法》第36条的规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”在法院审判阶段，辩护律师可以查阅、摘抄、复制“本案所指控的犯罪事实的材料”，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。本案的诉讼文书，一般理解应当包括立案决定、采取强制措施的法律文书、通缉令和起诉意见书等。技术性鉴定材料就是鉴定结论。“本案所指控的犯罪事实的材料”，根据刑事诉讼法的有关条款，自诉案件应是刑事自诉状及相关证据；人民检察院不起诉，被害人向人民法院起诉的，人民检察院移送给人民法院的案卷也应允许查阅。公诉案件指有明确指控犯罪事实的起诉书、相关证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片等。所谓主要证据复印件或者照片，指对案件定罪量刑有决定意义的证据复印件或照片。《律师法》第33条进一步规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

3.调查取证权。根据《刑事诉讼法》第37条的规定，辩护律师从审查起诉阶段始，经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。其他辩护人没有这项权利。

4.提出意见权。《刑事诉讼法》第139条规定，人民检察院审查案件，应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。也就是说，犯罪嫌疑人委托的辩护人在审查起诉阶段就有权为委托人辩护，对此，人民检察院应当听取。

5.出庭质证、辩论权。根据《刑事诉讼法》关于第一审程序的规定，法庭调查阶段，辩护人在公诉人讯问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问（第155条）；经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问（第156条）；法庭审理中，辩护人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验（第159条）。法庭辩论阶段，辩护人可以对证据和案件情况发表意见并且可以和控方展开辩论（第160条、第175条、第176条）。《律师法》第30条第2款规定，律师担任辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。

6.提出上诉权。即辩护人经被告人及法定代理人的同意有权提出上诉。《刑事诉讼法》第180条规定，被告人的辩护人，经被告人同意，可以提出上诉。为此，一审人民法院应及时将判决书送达被告人的辩护人，以利于辩护人行使这项权利，更好地维护被告人的合法权益。

7.有要求公安司法机关对采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施的权利。《刑事诉讼法》第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”

8.拒绝辩护权。根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，拒绝辩护的情形有两种：一种是犯罪嫌疑人、被告人拒绝辩护人继续辩护，有关问题已在辩护权的有关论述中论及；另一种拒绝辩护是指辩护人具有法定理由中途不再为犯罪嫌疑人、被告人辩护的行为。《律师法》第29条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”

需要指出的是，在司法实践中，尽管新《律师法》已对审前程序律师的上述诉讼权利作了很多保障性的新规定，但由于与现行的《刑事诉讼法》不相衔接，故律师的基本诉讼权利还很难实现，受到限制的问题也依然存在，具体表现为：（1）律师在侦查阶段申请会见在押犯罪嫌疑人仍很难；审查起诉阶段和审判阶段，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时仍有检察官或法官在场，且会见时常受到在场司法人员的无理干涉，以致打断谈话或当场决定取消会见。（2）有些地方的公安看守所以安全保障措施为由，在律师会见室内安装监控设备，监视律师会见委托人的言行，表现出对律师执业活动的不信任和人格歧视。（3）律师调查取证权难以保证，刑事诉讼法所规定的律师取证的救济程序无效，使得律师无法正常地收集所必需的证据材料。（4）采纳律师的辩护意见难。审查起诉阶段，人民检察院不依法听取辩护律师的意见；审判阶段，多数案件仍然处于“你辩你的，我判我的”状况下，法官在判决时主要依靠控方证据作出裁判，即还是习惯于检察、法院两家团结一致对付被告一方的做法。（5）律师根本无法替在押犯罪嫌疑人申办取保候审手续。对此，必须依法切实纠正，其关键，一是公安司法人员要转变观念，不要将律师视为司法的异己力量，而要把律师看成是诉讼民主与法制的进步力量；二是应建立证据庭前展示制度，法院开庭审判前，控诉方应将指控犯罪的所有的证据材料全部向辩护人出示，以保障辩护方全面而有效地履行辩护职能，及时发现疑点，纠正起诉可能存在的错误，提高审判的质量；三是要通过修改法律以全面贯彻落实国际法的有关最低刑事司法标准，进一步完善我国的辩护律师制度，如控方只能在看得见但听不见的情形下在场，不得直接介入辩方的会见活动，更不能监听律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话等。

辩护人的主要义务是：（1）会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，要遵守看管场所的规定；（2）参加法庭审判时要遵守法庭规则；（3）辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，不得向被害人及被害人提供的证人收集与本案有关的材料；（4）辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人串供、隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，否则将被依法追究法律责任；（5）辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人证言笔录、鉴定人的鉴定结论和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。另根据《律师法》第29条第2款、第33条、第35条、第36条、第42条的规定，辩护律师还应：（1）不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物；（2）不得违反规定会见法官、检察官；（3）不得向法官、检察官以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿；（4）不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、引诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据；（5）不得干扰法庭秩序，干扰诉讼的正常进行；（6）保守履行辩护人职责中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私；（7）曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得担任辩护人；（8）必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务；（9）无正当理由，不得拒绝辩护。

七、刑事诉讼代理制度

（一）刑事诉讼代理制度的概念

刑事诉讼代理，指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。

由于代理权限产生的根据不同，刑事诉讼中的代理分为法定代理与委托代理两种。法定代理，是基于法律规定而产生的代理；委托代理，是基于被代理的委托授权行为而产生的代理。由于代理产生的根据不同，导致代理人的范围、代理人的权限、代理人在刑事诉讼中的权利与义务等的不同。但代理人的共同点是必须在代理权限范围内进行代理活动。代理人在代理权限内的诉讼行为和法律行为与委托人自己的诉讼行为和法律行为具有同等效力，其法律后果由被代理人承担。

根据《刑事诉讼法》第41条的规定委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行，即可参照委托辩护人的规定执行。根据第32条规定，下列人员可以被委托为辩护人：（1）律师；（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

《刑事诉讼法》、《律师法》和最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》、《关于律师参加诉讼的几项补充规定》及六机关《规定》对刑事委托代理，主要是律师代理也作了规定。

关于刑事法定代理（主要是法定代理人、法定代理人的权利、义务），本书有关章节已有述及，这里不再赘述。而委托代理，既可以委托律师代理，也可以委托其他公民代理。本节重点阐述律师代理。所谓律师代理，是指律师在刑事诉讼中，接受被代理人的委托，以被代理人的名义在代理权限内实施代理行为的诉讼制度，分自诉案件中自诉人的代理、公诉案件中被害人的代理和附带民事诉讼当事人的代理。

委托律师代理的特点是，代理权是基于委托人委托的意思表示而产生；代理的权限范围由委托人决定；代理人参加诉讼时，必须向受诉人民法院提交授权委托书和律师事务所证明律师身份的信函。

委托律师代理的权限范围分为一般委托代理和特别授权代理。前者，代理人只能代理被代理人进行诉讼行为，无权处分其实体权利；后者，代理人除代理被代理人进行诉讼外，可以根据被代理人的特别授权的内容，代为处分其相关的实体权利。

委托人有权改变授权内容或者解除代理权，代理人也可依法辞去代理，从而导致代理权的变更或解除。《律师法》第29条规定，委托人可以拒绝律师为其继续代理，也可以另行委托律师担任代理人。律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝代理。但是，代理权的变更或解除，应当及时用书面形式通知人民法院。诉讼期间，委托人要求解除代理后另行委托的，应当允许，但案件经过合议，已经作出处理决定的，一般不宜再变更委托。案件终止或者被委托人丧失诉讼行为能力或者死亡的，代理人自行丧失代理权。

律师代理制度有利于维护自诉人、公诉案件被害人、附带民事诉讼当事人的诉讼权利；有利于司法机关严格诉讼程序，及时查明事实、分清是非，正确适用法律、公正处理案件，进而有利于宣传社会主义法制，提高公民的社会主义法律意识。

（二）刑事诉讼代理的种类

1.自诉案件中的代理。

自诉案件中的代理，指在刑事自诉案件中，律师接受自诉人及其法定代理人的委托作为代理人参加诉讼。《刑事诉讼法》第40条规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。这里，法定代理人委托诉讼代理人，应当为自诉人委托诉讼代理人，不是为自己委托诉讼代理人。诉讼代理人，指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。自诉人及其法定代理人在人民法院立案前就可委托律师作诉讼代理人，包括向人民法院呈递列明代理人姓名的刑事自诉状；被告人在接到自诉人的诉状后，委托辩护律师的过程中，如果提起反诉，可以同时委托该辩护律师兼作诉讼代理人并办理代理委托手续，辩护、代理委托书均应递交人民法院。被告人在法庭审理中提起反诉并要其辩护律师兼作诉讼代理人的，反诉是否成立要待法庭决定，辩护律师是否接受委托及接受委托的法律手续、代理的准备工作等都需要研究、准备，因此在出现这种情况时，法庭应宣布延期审理。同理，自诉人在法庭上被被告人提起反诉，自诉人可以委托代理律师兼作辩护人，但反诉是否成立，要由法庭决定，代理律师是否接受委托兼作辩护人，要由受委托律师决定，即便接受委托，也要办理相应的法律手续，做好辩护的准备工作，因此，也宜请求法庭延期审理。

自诉案件中代理律师的诉讼权利主要是：经授权一般代理后，有纠正委托人起诉事实的权利，不能同意无根据的起诉事实和无法律依据的诉讼主张；可以由自诉人向人民法院提起诉讼（包括拟写诉状）；根据《律师法》第30条第1款的规定，代理律师依照《刑事诉讼法》的规定“可以收集、查阅与本案有关的材料”，即有权持单位介绍信和执业证件访问有关单位，调查本案案情，有关单位、个人应当给予支持；可以到人民法院查阅人民检察院不起诉、被害人起诉后人民检察院移送给人民法院的有关案卷材料，了解案情；人民法院开庭审理时，代理律师有权应人民法院的通知到庭履行职务；经自诉人授权，有权代委托人依法申请法庭组成人员、书记员等回避；在法庭审理中于审判人员讯问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问，可以申请审判长对证人、鉴定人等发问或者经审判长许可直接发问，申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；法庭调查后，有权发言（发表代理词）并且可以和被告方展开辩论（《律师法》第30条第2款规定，律师担任诉讼代理人的，其辩论的权利应当依法保障）；有权代自诉人阅读审判笔录，如认为有错误或遗漏，有权请求补充或改正；对司法工作人员非法剥夺自诉人诉讼权利和人身侮辱等侵权行为，有权提出控告。

由于对自诉案件人民法院可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回起诉。这些都涉及处分自诉人的实体权利问题，代理律师不经委托人特别授权无权代理。因此，代理人除代理被代理人进行诉讼外，要经被代理人特别授权，才能代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。

自诉案件代理律师也需要履行自己的诉讼义务，主要是：应按人民法院的通知及时到庭依法履行职务时，不得借故妨碍诉讼的正常进行；依法出庭履行职务时，应严格遵守法庭的规则和秩序。严格遵守和执行法律规定的程序；协助自诉人（包括提起反诉的被告人）担负举证义务；对于人民法院已经生效的判决、裁定或者调解协议，代理律师认为是正确的，则有义务教育委托人认真遵守执行；对执业中接触到的国家机密、商业秘密和个人隐私，应当严格保守秘密；履行《律师法》规定的其他义务。

2.公诉案件中的代理。

公诉案件中的代理，指律师接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任诉讼代理人的活动。这里的诉讼，既包括人民检察院提起公诉阶段的活动，也包括人民法院的审判活动。

《刑事诉讼法》第40条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人。第41条规定，委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行。

上述法律规定说明：（1）公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，在该案发生后即可向负责该案侦查的机关控告举报犯罪，协助公安司法机关揭露、证实犯罪；作为该案的被害人及其法定代理人或者近亲属即可以提出附带民事诉讼，以便维护被害人的合法权益。但是，他们若委托诉讼代理人为上述诉讼行为，则只能在案件侦查终结并移送人民检察院审查起诉之日起进行。这样的限制，有利于侦查机关客观地侦查处置案件，防止不必要的干扰、影响。（2）法律只规定了委托诉讼代理人的起始时限，并未规定终止时限。这是因为，审查起诉阶段未委托代理人的，在同一案件的一审或二审程序中，依然可以委托诉讼代理人参加诉讼。案件一经审结，代理人的代理权即告终结。但是，被害人及其法定代理人、近亲属对生效裁判不服的，仍然有权委托律师代理申诉。（3）人民检察院有告知被害人及其法定代理人或者近亲属委托诉讼代理人的义务，其告知的最长期限是自收到移送审查起诉的案件材料之日起的3日以内，超过这一期限未予告知的，构成程序违法。（4）代理人的范围同辩护人的范围相同。其中主要是律师作代理人。（5）公诉案件中，被害人及其法定代理人或者近亲属委托的诉讼代理人，应当是被害人的代理人，不是被害人近亲属或其法定代理人的代理人。（6）公诉案件中被害人的诉讼代理人与自诉案件中自诉人的诉讼代理人不同，只能行使控诉职能，不能兼作辩护人、行使辩护职能。

公诉案件中被害人的代理人，根据委托人的一般授权，行使诉讼中的权利并履行相应义务。代理人的权利主要是：有权代理委托人向公安司法机关控告犯罪；可以收集、查阅与本案有关的材料；人民检察院决定不起诉的案件，被害人如果不服，代理律师有权在被害人收到不起诉决定书后的7日以内，代其向人民检察院提出申诉，也可经被害人授权代被害人向人民法院提起自诉；在法庭审理阶段，经审判长同意，可以向被告人、证人发问，可以参加法庭辩论等。

3.附带民事诉讼中的代理。

附带民事诉讼中的代理，指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行的活动，是刑事自诉案件中诉讼代理与公诉案件中诉讼代理的重要组成部分。

《刑事诉讼法》第40条规定：公诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。《刑事诉讼法》第41条规定：委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行。

以上规定说明：（1）无论是公诉案件还是自诉案件，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人都有权依法委托诉讼代理人，以维护委托方的合法权益。附带民事诉讼的当事人是指附带民事诉讼的原告、被告。附带民事诉讼的原告是指在刑事诉讼中因被告人的犯罪行为而遭受物质损失并在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼的人，他既可以是被害人（包括被害单位），也可以是死亡的被害人的近亲属或者因治疗、安葬被害人而受到物质损失的单位、个人。人民检察院在提起公诉的同时，有权提起附带民事诉讼，但不是附带民事诉讼的原告。附带民事诉讼的被告，是刑事诉讼中受到附带民事诉讼的原告或人民检察院的控告，应对因其犯罪行为遭受物质损失的人负有赔偿责任的人，通常是同一案件的刑事被告人，在特殊情况下，也可以是对刑事被告人的行为负赔偿责任的机关、团体。（2）刑事案件一经发生，作为该案的被害人及其法定代理人即可以附带民事诉讼原告或其法定代理人的身份提起附带民事诉讼，但是，他们若以附带民事诉讼当事人或其法定代理人的身份委托诉讼代理人，则只能在案件侦查终结并移送人民检察院审查起诉之日起进行。自诉案件由于不涉及侦查、预审，附带民事诉讼当事人及其法定代理人可以随时委托诉讼代理人。（3）人民检察院、人民法院有告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的义务。告知的最长期限分别是收到移送审查起诉的案件材料之日起的3日以内或者受理自诉案件之日起3日以内。（4）可以接受委托担任附带民事诉讼的诉讼代理人，可以是当事人的监护人、亲友或者所在单位推荐的人，主要的还是执业律师。

自诉人、被害人及其法定代理人委托的诉讼代理人，特别是代理律师，在其同时提起附带民事诉讼时，可以兼做附带民事诉讼原告的代理律师。而刑事被告人或对被害人负有赔偿责任的机关、团体，或者法定代理人作为附带民事诉讼被告的，可以委托原被告人的辩护律师作为诉讼代理人，但要征得该律师的同意，并应另行办理有关法律手续。

附带民事诉讼当事人的诉讼代理，分一般代理和特别授权代理。特别授权代理，要在授权委托书中注明授权内容，如授权代理律师代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。委托书、特别授权委托书应由委托人签字后送交受案的人民法院。代理律师要在授权范围内进行活动，超越代理权限的行为是无效的。附带民事诉讼的代理律师，应当有权参与刑事案件的审理以便了解附带民事诉讼是否成立及民事赔偿的合理数额等。个别人民法院不允许代理律师参与该案刑事部分的审理，尤其在刑事部分审理前就要求代理律师动员被告人与附带民事诉讼原告解决民事赔偿的做法，是违反刑事附带民事诉讼案件审理的基本原则的。

附带民事诉讼中的诉讼代理，实质是民事诉讼代理制度的移植，代理律师享有如民事诉讼法赋予代理律师的权利，也履行相应的义务。有些权利、义务则参见本节自诉案件自诉人的代理，公诉案件被害人的诉讼代理的有关论述。附带民事诉讼当事人的代理律师，其责任是在授权范围内维护委托方当事人的合法权益。