刑事和解制度之构架

第三节　刑事和解制度之构架

生生不息的鲜活现实对刑事和解制度的极大需求与期待，引发了社会各界的热议。在构建和谐社会的视野中，宽严相济刑事政策应运而生，而刑事和解制度是该政策的重要指向和具体措施。然而不容回避的现实是，立法缺失、观念错位、程序失范所衍生的法律障碍、思想藩篱和制度壁垒，正在挤压销蚀刑事和解制度的正当性和合理性。⁽²⁵⁾

刑事和解制度（victim-offender-reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害者直接面谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。⁽²⁶⁾刑事和解是西方最新刑罚价值理念和非刑罚化非犯罪化刑事思潮的产物，在美、英等西方国家已经成为一种行之有效且日趋完善的刑事司法改革措施。刑事和解对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对犯罪者而言主要作为刑罚替代手段存在。生生不息的鲜活现实对刑事和解制度的极大需求与期待，引发了社会各界的热议。刑事诉讼是一个公权力和私人权利的博弈空间，公权力和私人权利呈此消彼长的态势。刑事和解就是被告人和被害人主体意愿的体现，也是公权力对私人权利范围适度让步的产物。⁽²⁷⁾将一定的刑罚权让渡与被害人或民间力量，进而增长公民的参与热情，使其消解强大的司法成本，实现哈贝马斯所称的“沟通式民主的国家”，刑事和解制度便是有效途径之一。当下的宽严相济的刑事政策支撑着该制度的演进与良性运行。⁽²⁸⁾

一、刑事和解制度的思想理论探略

（一）追求和谐是中国文化的特质

和谐为中国传统“和合文化”的圭臬，包括天人和谐、群体和谐以及人际关系和谐。诸如“以类合之，天人一也”⁽²⁹⁾，“礼之用，和为贵”⁽³⁰⁾，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”⁽³¹⁾等儒学思想，极其深刻地催生并培育了中国社会的诉讼观念和法律实践。

和合精神是儒学的价值理想，强调人际和谐与社会和谐。作为深层结构的观念性文化，诉讼观念必将影响和制约着诉讼制度的确立。崇尚和谐的儒家思想文化为传统诉讼观念的形成提供了思想基础，进而使“无讼”成为中国古代政治与法制建设的价值取向，“和谐”既是社会中的绝对目标，又是道德衡量标准。而法律只具有否定的价值，仅为实现和谐目标的手段而已，因此争讼缺乏道德上的正当性。在儒家看来，诉讼是消极的社会现象，要求制礼以止争，以诉讼为非。⁽³²⁾为了定纷止争，消弭矛盾，刑罚是必要的，但更重要的是教化。受此影响，注重调解便成为中国法律实践的传统和特色之一，调解贯穿于审判活动的始终，使得审判带有相当浓厚的调解色彩。这要求司法官不要轻易就纠纷进行审判并作出对当事人具有约束力的判决，而须就纠纷进行调解，利用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，开启他们的心智，以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案，⁽³³⁾继而放弃诉讼，此法即为“劝讼”与“息讼”，其最终目的是使当事人相互和解，实现个人之间的和睦以及社会的稳定，藉以重新建立一种和谐的关系。这种“贵和谐，重调解”的精神与刑事和解的理念相契合，“和合文化”与“无讼”观念自是构架刑事和解制度的本土资源因子。

（二）恢复正义是西方法治的旨趣

西方学界所创立的刑事和解制度理论谱系，首推美国犯罪学家约翰·R·戈姆，其提出了“平衡理论”、“叙说理论”和“恢复正义理论”，其中恢复正义理论是刑事和解的理论核心。⁽³⁴⁾

1．平衡理论（equity theory）

平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。至于选择何种方式，取决于该方式的功能和行为人对其的预期成本，因为被害人在选择方式的时候总会基于成本--收益的考虑，尽管这种考虑有时候是瞬间的，但是被害人选择的通常是成本最低、最适合的方式。因此，该理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性就越大。如果社会规范允许宗族会议、老人会或其他的和解方式，被害人选择这种方式的概率就非常大，反之亦然。

2．叙说理论（narrative theory）

叙说理论将刑事和解当做被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。被害人的被害不是一种偶然的事件，而是一个应由加害人负责的侵犯；在一个最应对此负责的人的面前重构事件的经过具有重要的意义。于是，被害叙说超越了联想叙说的单方语境，而成了一个由被害人与加害人双方的互动过程。加害人在此所扮演的也不一个单纯的故事补充者的角色，且还充当了被害情感的最佳发泄对象，这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在此理论模式下，加害人的角色主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。该理论的意义不在于故事内容的本身，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。⁽³⁵⁾在刑罚处罚的语境里，叙说具有和刑罚一样的威力。

3．恢复正义理论（restorative justice theory）

如前所述，伴随着构建和谐社会理论和宽严相济刑事政策的提出，刑事和解正成为我国理论界和司法界的热点话题。一方面，在司法实践中刑事和解被作为贯彻宽严相济刑事政策的重要途径而加以尝试和应用，理论界也有众多学者认为它真正体现了刑法的价值对之给予极高的评价；另一方面，有些人对实行刑事和解心存疑虑、持保留态度，认为刑事和解可能违背刑法三大原则之一的罪刑法定原则，导致违法擅断、以钱换刑等问题。⁽³⁶⁾有鉴于此，有必要对刑事和解最主要的理论基础——恢复正义论加以阐述，以分析说明刑事和解的合理性。

公平公正自古以来就是个复杂的问题，其内涵和外延往往因时代的差异而有不同的表述。正如博登海默所言：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状而具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”⁽³⁷⁾这一名言清晰的说明了正义本身是一个动态的、能动的概念，将伴随着社会的进步、理论研究的深入而被赋予新的内涵。作为刑法首要价值的正义，即刑法所关注的正义，也不是一成不变的，而是逐步被加以充实、完善。整个刑法理论的发展过程无不对应着对刑法正义内容的修正。刑事古典学派认为，犯罪是对法的否定和侵害，为了恢复法律就必须对犯罪加以扬弃，刑罚作为对犯罪的否定正是对犯罪的一种扬弃。这种扬弃表明犯罪的无价值性，因而显示法的有效性，实现刑法正义。古典学派无论是等害报应还是等价报应，都是基于这一理论：犯罪有害，刑罚同样给犯罪人以损害，以刑罚之害对犯罪人加以报应，从而抵消犯罪之害，使正义得以恢复，也就是所谓的报应正义理论。

传统报应正义理论构建了国家——犯罪人的单向惩罚型结构模式，关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系，使得刑法实现了形式正义，避免了封建刑法的罪行擅断，为早期法治国家的刑法发展方向指明了方向，有着重要的积极作用。但资本主义发展后，经济的社会的混乱产生，常习犯、少年犯激增，古典学派只关注犯罪与刑罚因果关系的报应正义理论遭遇了挑战。刑事实证学派从实证的角度出发，认为所有犯罪都是犯罪人的犯罪，刑事古典学派只关注犯罪与刑罚，对犯罪人不予关注，是不能解决犯罪激增和累犯问题的。同时，他们认为，犯罪人作为社会中的人其本身是没有自由意思的，犯罪是由行为人性格和环境所决定的必然现象；古典学派从犯罪与刑罚出发对犯罪人性格及所处环境不加考虑，一概适用刑罚，实现报应正义，有可能导致对犯罪人本身的不正义，产生形式正义、实质不正义的刑法效果，无助于犯罪人的教育改造，也不利于特殊预防和一般预防。他们认为，刑罚不是报应，是教育，以教育改善有社会危害性的人复归社会避免其重新犯罪，也就是将犯罪人由不正义恢复为正义状态。在这一修复过程中犯罪人的忏悔以及被害人的宽恕起到至关重要的作用，犯罪人向被害人忏悔为恢复正义的途径之一，被害人宽恕使得犯罪人由不正义恢复为正义成为可能。为此，被害人的权利理应受到更大的关注，传统报应正义理论构建了国家→犯罪人的单向惩罚型结构模式，虽然通过对犯罪人施加刑罚实现了报应正义，但对被害人的实际损害、实际需要以及心灵创伤很少考虑，对被害人的实质正义未得到实现。加害人的恢复需要被害人的谅解，而被害人的谅解则需要恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要——即恢复被害人正义。至此，作为刑法首要价值的正义完成了由报应正义向建立在平衡犯罪人、被害人和社会三者之间利益之上的恢复正义的转换。

恢复正义理论具体而言具备三个基本特征：（1）恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；（2）恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；（3）恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。恢复正义理论不是单纯地将犯罪视为一个法律问题，而是将其放入道德、社会、经济或政治中多角度、全面的考量，相较于非难和惩罚过去，它关注问题的解决、责任和如何弥补修复损失，希望通过鼓励忏悔和宽恕的方式促成谅解，实现和谐，从而修复社会创伤。与等价报应取得的有限平衡不同，恢复正义追求全面的平衡、全面的正义：相对于被害人而言，物质的损害修复、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡，最终使得被害人在物质与身心方面的正义得到满足；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，交出不当利益恢复过去的平衡，从而能够重新回归社会，完成由不正义向正义的转变；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，恢复社会关系的稳定和平衡，通过惩罚教育实现社会正义。

一般认为，恢复正义理论是刑事和解最主要的理论基础，恢复正义是刑法的目标，刑事和解则是实现正义恢复的途径。作为恢复正义最重要的司法形式，刑事和解最大限度地体现了恢复正义的具体要求。刑事和解制度所体现出来的恢复性司法精神，同样契合我国刑罚目的和刑罚功能的内容及其实现的要求。关于刑事和解制度如何实现正义之恢复，我们可以从以下三个方面予以思考。

第一，刑事和解制度有利于对被害人正义的恢复。传统刑事司法制度将被害人仅视为控方证人，而将其置于刑事冲突的纠纷解决机制之外，其结果必然严重忽视被害人的利益，在一定程度上甚至是以损害被害人的期望利益来达成国家与被告人之间的利益平衡。在被害人被忽略、遗忘甚至侮辱的情况下，在被害人损失得不到充分补偿的整体环境中，采用报应正义论，注重惩罚而忽视刑事法律的教育功能及对被害人切身利益关注，只是实现了形式正义，却无助于实质正义的实现。与此相反，关注被害人的伤害，满足被害人的需求则是刑事和解制度的一个重要方面。刑事和解以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与而且能够对刑事冲突的解决发挥主导作用。通过刑事和解，被害人可以了解到犯罪何以发生犯罪对双方产生了何种影响，可以通过加害人的忏悔和赔偿，使其身心创伤、物质损害得到恢复，从而增加被害人自信、恢复被害人对社会的安全感。

第二，刑事和解有利于加害恢复。传统的刑法理论对犯罪问题只从法律角度孤立的加以考虑，忽视道德的、社会的、经济的或政治的量度，认定犯罪人时很少考虑行为人的人身危险性和犯罪人格，只关注对犯罪行为和犯罪人过错的非难，是通过刑法施加痛苦而不是鼓励忏悔和宽恕的方式阻止或预防犯罪，不加区分地对所有实施法定的危害社会行为的人一律贴上犯罪人标签，并经由侦查、起诉、审判及刑罚执行在社会和公众的心目中不断强化加害人是犯罪人的事实。长此以往，由于公众的谴责和排斥，加害人会自动强化自己的犯罪人标签，逐渐地自我否定并认为自己已经受到了社会的排斥，从而导致“自暴自弃”、“破罐子破摔”，难以重新回归社会。刑事和解能够避免以上众多负面影响，有助于加害人由不正义状态恢复到正义状态，完成教育改造，回归社会。最重要的是刑事和解促进加害人认罪和转化，有利于犯罪人改造。刑事和解中，犯罪人通过致歉以口头或书面的形式承认过错并承担自己给被害人造成的不当损害，反思自己的行为对社会和被害人造成的损失，从思想上认识自己行为的不正义，必须努力恢复正义；通过赔偿以实际行动弥补被害人和社会的损失，作出恢复正义的努力，从而能够重新做人、重返社会。加害人的诚恳道歉和主动承担责任一方面能缓和受害人的愤怒情绪，避免被害人长期摆脱不掉精神痛苦而带有报复欲望，对损害采取弥补则使得犯罪人自己的尊严和自信得到回复，也减少了他因犯罪而招致的来自社会的歧视，从而有利于犯罪人的改造。

第三，刑事和解有利于社会恢复。报应正义关注的核心是犯罪与刑罚的因果关系。它只从法律角度孤立地考虑犯罪问题，抛开被害人、加害人，只关注非难和惩罚，通过刑法施加痛苦而不是鼓励忏悔和宽恕的方式阻止或预防犯罪，是用另一种伤害抹平先前的创伤。等价报应原则不尝试对加害人的和社会的受损利益进行修复，只是运用暴力强行砍下加害人的等价利益，满足利益得不到修复的加害人和社会的报复心理，从而在被害人、加害人和社会利益同等减损的情况下实现的司法平衡，这是一种残缺的病态的有限的平衡。这种情况下，作为社会分子的被害人、加害人的正义本身没有得到恢复，和谐的社会状态也就不可能完全恢复。而适用刑事和解，被害人损害可以从接受加害人忏悔、赔偿得到恢复，加害人则通过道歉和赔偿完成对不正义的修复，受到破坏的社会关系则由于被害人和加害人的共同修复而恢复社会关系的稳定和平衡，通过惩罚教育实现其社会正义。

综上所述，恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要。该理论试图通过指出以被害人心理康复、重建为目标，和对正义的整体观念为基础的早期社会规范的恢复来重构对犯罪行为的当代回应。这种理论指向与传统的犯罪处遇理论模型及其对犯罪行为人的责任、复归社会、社会评价和被害人赔偿等的强调是相一致的，恢复正义已取代报应正义而成为刑罚正义的主流。同时，我们可以看到刑事和解制度有利于恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被加害人所受到的伤害，以及恢复被加害人与加害人之间的和睦关系。其公正性价值不局限于恢复报应正义即国家——犯罪人单项惩罚性结构模式，而是恢复正义即由加害人、被害人和社会共同组成的三方互动的结构模式。刑事和解基于恢复性正义理念，力图使被加害人损害的社会关系得到恢复，进而确保被害人与社会的利益，被害人、社会与加害人之间的利益的分配得到重新的均衡，最终实现社会和谐。这符合宽严相济刑事政策和构建和谐社会的理念，无论从最新刑罚价值理念还是从是我国实际出发，都有必要构建我国的刑事和解模式。

二、我国刑事和解的实践及困境探析

我国刑事和解的实践滥觞于2002年北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》。2003年，北京市政法委据此发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，在北京市各区（县）推行轻伤害案件的刑事和解试点。随着部分省、市刑事和解试点工作的开展，最高人民检察院在2006年12月28日通过的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中正式认可了刑事和解制度，地方政法机关陆续出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文件和政策性文件。

以甘肃省兰州市检察机关为例，其大胆探索，突破机械司法的桎梏，引导刑事和解，追求司法效果最大化，积累了一定的经验，出现了不少成功案例。⁽³⁸⁾如兰州市人民检察院办理的魏某等8名在校大学生故意伤害致人死亡案，该市城关区人民检察院办理的胡某故意伤害致人轻伤案，安宁区人民检察院办理的陈某猥亵妇女案，西固区人民检察院办理的张某交通肇事案，红古区人民检察院办理的张某、马某强奸案，七里河区人民检察院探索引用恢复性司法理念，建立了《轻微刑事案件适用刑事和解的制度》，对未成年犯罪案件尝试开展了刑事和解工作。这些司法实践避免了“一朝官司、世代结怨”的不良后果，得到了当事人和社会的肯定。据执法考察结果显示，安宁区人民检察院作出相对不起诉的29起轻罪案件，尚无一人出现再犯罪现象。从兰州市的情况来看，检察机关对以上案件的处理，采用的刑事和解模式不尽相同。按照主持刑事和解的主体的不同，大致可分为司法人员主持的刑事和解模式和非司法人员主持的刑事和解模式。其中，根据在刑事和解过程中所起的作用不同，兰州市检察机关参与的刑事和解有确认和解与促成和解两种方式。⁽³⁹⁾笔者在对其刑事和解模式考量的基础上，结合其他省、市的司法实践，对目前我国刑事和解的困境予以梳理探析。

困境之一：立法缺失，滋长法律障碍

一是我国的刑事诉讼体系分为公诉和自诉两部分，由于自诉部分受案范围的有限性，大多数刑事案件依旧是公诉案件。公诉案件的诉讼程序已经形成立案—侦查—审查起诉—提起公诉—刑事审判的固定模式，并以法律形式和刚性原则所确定，刑事诉讼法明文规定了公诉案件不适用调解制度，从而否定了引入刑事和解的可能性，这就将刑事和解和被害人的话语权封锁在公诉程序之外。二是先刑后民的司法程序决定了不可能首先由加害人与被害人对民事部分进行协调，进而决定刑事部分的具体处理结果。三是与西方各国将道歉、社区服务、生活帮助、公益劳动等处理结果独立成为非监禁刑的种类不同，我国非监禁刑在立法规定、刑罚种类以及实际适用方面都非常有限，使建立在非监禁刑适用基础上的刑事和解制度缺乏操作性。四是刑事和解的法律诉讼方式单一，即作相对不起诉或适用缓刑、单处罚金等，其他方式如酌定不起诉等方式，刑事诉讼法无明文规定，司法机关不便操作。五是检察机关对刑事和解的案件，退回公安机关建议撤案，而公安机关又往往不敢撤案，因无法律明文规定，这种检察建议经常被搁置不问。凡此种种，都成为刑事和解制度在实践操作上的法律障碍。

困境之二：观念错位，筑起思想藩篱

加害方的真诚悔改是实现和解的逻辑起点，以金钱赔偿、赔礼道歉为表现形式的和解手段是和解的外化体现，社会关系的复原是和解的终极追求。⁽⁴⁰⁾有些司法机关对和解的内容认识狭窄片面，混淆了“认错”和“悔罪”的区别，或将和解简单等同于赔钱，认为金钱赔偿履行后就万事大吉，放松了对个案的后续跟踪，助长了诉前和解的片面化倾向，把刑事和解异化为民事赔偿，忽视加害人的主观悔罪态度，漠视了被害人的精神安慰。基于机械理解和执行宽严相济刑事政策，个别单位甚至出现强制“逼和”的现象。与此相反的一种极端做法是，由于刑事和解的理念尚未得到社会的普遍认同，有些司法人员心存顾虑，唯恐承担打击不力的指责，思想中存在宁左勿右的意识，不敢也不愿对案件作刑事和解处理，对案件往往一诉了之，只看重案件有罪的法律结果，不注重案件处理的法律效果和社会效果，陷入了当事人生怨、外界恶评的尴尬境地。以上顾此失彼的办案主导思想对案件的刑事和解处理造成了人为的意识障碍，为刑事和解制度带来了巨大困扰。

困境之三：程序失范，生成制度壁垒

由于缺少清晰明确的程序规定，刑事和解的操作便瑕瑜互见，疏漏迭出。司法机关对主持和解的主体、适用范围、和解条件、和解方式、结果审查、和解的执行与监督等问题见仁见智，做法不一。和解程序的不规范，会导致对同一个案件的处置结果迥异：在某个地区可能和解，在另一个地区和解的可能性就非常低；在一个地区和解后最终处理结果是撤案，在另一个地区则是相对不起诉，仍然留下了前科。这对当事人尤其是加害人显然不公正。

和解程序的失范，使我国刑事和解的制度化进程遭到严重阻碍。⁽⁴¹⁾一是刑事和解案件的分散审查机制存在弊端，刑事和解案件的具体办案程序、适用标准不统一。刑事和解中的统一标准问题主要涉及两个方面，即由检察机关掌握的刑事和解的适用条件以及由当事人自行协商确定的赔偿标准。二是刑事和解需要面对不确定性因素，主要有加害人在双方达成赔偿协议且检察机关作出相对不起诉决定后的违约，被害人在双方达成和解且检察机关作出相对不起诉决定后的反悔，当事人达成和解后检察长或者检委会不同意作相对不起诉处理等情形。三是刑事和解的制度障碍。依据检察机关现行的考核办法，如对批捕的案件作出不起诉决定的，即认为批捕质量不高。由于受制于逮捕后不诉率指标的考核要求，目前实践中对于已经被批准逮捕的加害人通常不会启动和解程序。四是和解案件的结案方式比较单一。目前刑事和解的结局不外乎是依法提起公诉和相对不起诉，这两种结局所导致的结果之间存在巨大的反差，使得刑事和解面临“非黑即白”的抉择。此外，和解程序的失范，又衍生出诸如检察官角色难以定位，适用和解比例偏低，适用和解不均衡，权力（利）滥用，自诉与公诉的协调，以及和解的法律监督等众多问题。

三、我国刑事和解制度的构架进路

从缺位处补位，在错位处正位，于越位处退位，对刑事和解做出制度性的回应，以预防犯罪，化解矛盾，全面修复被犯罪所破坏的社会关系，这是构架刑事和解制度的当务之急。

（一）刑事和解的基本原则

一是双方自愿真实原则。刑事和解首先应当充分尊重双方当事人的意愿，和解的内容必须是当事人真实意思的表示，检察机关不得强制和解。二是公平正义的原则。刑事和解应以被害人的利益保护为核心，同时兼顾加害人的利益保护，力求达到公正性，通过和解使被害人的精神利益与物质利益得到最大限度的恢复。三是公共利益的原则。选择刑事和解时，要对较大公共利益的潜在威胁的再犯可能进行认证，对“未来”公共利益保护有侵犯可能的，不宜进行和解。四是合法适度原则。刑事和解要遵守法律原则和基本精神，不能与现行法律法规相抵触。同时，应防止认为刑事和解无足轻重抑或万灵之药的错误倾向。⁽⁴²⁾五是书面形式原则。为确保和解的严肃性和有效性，无论是当事人申请或同意刑事和解，还是达成和解协议，均应提交或制作书面文书。

（二）刑事和解的适用范围

犯罪大致可以分为三大类，第一类是针对国家的犯罪，如政治犯罪、军事犯罪等；第二类是针对具体被害人的犯罪，这占大多数；第三类就是所谓的无被害人的犯罪，如吸毒贩毒、卖淫嫖娼、赌博等。用和解方式解决的刑事案件一般是边缘性案件，对此类边缘性案件，是否将其纳入犯罪圈，各国有不同做法。但是，凡没有被害人的犯罪，无论多么轻微，都不是进行刑事和解的案件。所以，刑事和解着重运用于第二类犯罪，主要包括：（1）未成年人犯罪案件；（2）成年人中的过失犯、初犯、偶犯案件；（3）因邻里纠纷、同事矛盾、亲属争执等引发的轻伤害案件；（4）对于事出有因或被害人有明显过错，而引发带有明显的偶然性和特殊性的案件；（5）符合刑事和解的其他轻微刑事案件。如：重婚案，遗弃案，侵犯通讯自由案，非法侵入他入住宅案，生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），可能判处三年有期徒刑以下刑罚的过失致人重伤、非法拘禁、诬告陷害、非法搜查、损坏财物、收买被拐卖妇女、用人单位限制人身自由强迫劳动等案件。尤其提及的是，限定刑事和解的适用范围是一个十分重要的问题，⁽⁴³⁾如范围过宽，则难以有效实现国家的刑罚权；而范围过窄，则不利于提高诉讼效率。基此考虑，对于犯罪情节恶劣、重罪、累犯及应当数罪并罚的案件，不能适用刑事和解。

（三）刑事和解的适用条件

联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第七条规定：只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性程序。该规定也彰显了刑事和解的启动条件和实质条件。刑事和解的启动条件即主观条件，包括加害人的有罪答辩和双方自愿同意。刑事和解的初衷之一是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，根本无法达到预期和解效果。⁽⁴⁴⁾加害人的有罪答辩是加害人愿意悔罪承担责任的一种表现，是处理案件的司法机关作出可适用刑事和解判断的先决条件。同时，加害人的悔罪、道歉和赔偿，以及被害人放弃对加害人刑事责任的追究，都必须出自双方的真实意愿，这是刑事和解程序的启动的基本前提。刑事和解案件的实质条件亦为客观条件，指案件事实与证据方面的基本要求，包括案件事实清楚、证据确实充分和双方当事人就赔偿达成协议并实际交付。质言之，即待适用的案件符合刑事和解的适用对象和范围。从案件性质看，严重刑事犯罪案件社会危害性一般较大，加害人的主观恶性较深，不宜通过非监禁刑来矫正改造，故不可适用刑事和解，而轻微刑事案件则可适用刑事和解。从侵害的法益看，刑事和解只适用于侵害个人法益的犯罪。此外，加害人不再具有社会危害性以及其具备良好的帮教条件是适用刑事和解的重要参照因素。

（四）刑事和解的程序

为了观照和平衡我国目前的司法成本，诉讼效率，犯罪现实，社会舆论，公众情感等之间的博弈与冲突，笔者倾向于刑事和解程序实行主诉检察官办案责任制⁽⁴⁵⁾，具体做法为：（1）分案。刑事和解的适用应由被害人、加害人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出，公诉部门在接受提请后，应当从加害人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，以及侦查部门的倾向性意见等方面审查是否符合刑事和解的相关规定。对符合规定的，适用刑事和解；不符合规定的，则依正常公诉程序进行处理。公诉部门初审后报主管领导确定是否属于刑事和解案件范围并在案件监督卡中注明后交承办人。（2）审查。承办人进行实质审查，并了解案件双方当事人是否有和解的真实意思表示。双方没有和解的意思表示，案件进入一般程序审查。（3）和解。对于刑事和解运作程序，可以采取类似于听证的方式，由检察人员主持，加害人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校人员以及承办案件的侦查机关的人员参与，通过听取被害人陈述和加害人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书。和解协议包括：犯罪嫌疑人道歉、被害人谅解且不要求追究犯罪嫌疑人刑事责任、赔偿数额、赔偿金交付的形式等内容。（4）和解协议的审查。如果双方协商一致，达成和解协议，检察机关将对和解协议的真实性、自愿性、可执行性进行事后审查。（5）决定。在法律规定期间内，检察机关综合全案，依据相关法律做出起诉或不起诉的决定，或履行检委会程序作出相对不起诉的决定。（6）赔偿金交付。不起诉决定书向双方当事人送达后，双方当事人有申诉权，公安机关有申请复议、复核的权利。待程序期满后，在检察机关的主持下，赔偿金交付被害人。（7）结案。检察机关根据刑事和解的相关规定以及解协议书内容，在对刑事和解协议的合法性进行审查的基础之上，应就赔偿的履行进行监督。通常情况下，应当在赔偿履行之后才能作出不起诉决定或者建议侦查机关撤案。

在现代社会治理理论看来，要想实现有效的刑事治理，首要的任务就在于改变目前很多刑事案件的处理游离于国家司法制度视野之外的现状，将治理对象纳入到视野之内。⁽⁴⁶⁾刑事和解制度恰恰在弥补和完善传统刑事司法的不足，是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。正义与效率的兼顾与平衡是这种需要的隐含，外化为刑事和解制度的价值基础。从此层面而言，构架刑事和解制度，所追求的正是实现全面正义和各方利益的最大化。