刑事诉讼代理制度

七、刑事诉讼代理制度

（一）刑事诉讼代理的概念

刑事诉讼代理，指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。

由于代理权限产生的根据不同，刑事诉讼中的代理分为法定代理与委托代理两种。法定代理，是基于法律规定而产生的代理；委托代理，是基于被代理的委托授权行为而产生的代理。由于代理产生的根据不同，导致代理人的范围、代理人的权限、代理人在刑事诉讼中的权利与义务等的不同。但代理人的共同点是必须在代理权限范围内进行代理活动。代理人在代理权限内的诉讼行为和法律行为与委托人自己的诉讼行为和法律行为具有同等效力，其法律后果由被代理人承担。

根据《刑事诉讼法》第32条的规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师；（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

《刑事诉讼法》、《律师法》和最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》、《关于律师参加诉讼的几项补充规定》及六机关《规定》对刑事委托代理，主要是律师代理也作了规定。

关于刑事法定代理（主要是法定代理人、法定代理人的权利、义务），本书有关章节已有述及，这里不再赘述。而委托代理，既可以委托律师代理，也可以委托其他公民代理。本节重点在于阐述律师代理。所谓律师代理，指律师在刑事诉讼中，接受被代理人的委托，以被代理人的名义在代理权限内实施代理行为的诉讼制度，分自诉案件中自诉人的代理、公诉案件中被害人的代理和附带民事诉讼当事人的代理。

委托律师代理的特点是，代理权是基于委托人委托的意思表示而产生；代理的权限范围由委托人决定；代理人参加诉讼时，必须向受诉人民法院提交授权委托书和律师事务所证明律师身份的信函。

委托律师代理的权限范围分为一般委托代理和特别授权代理。前者，代理人只能代理被代理人进行诉讼行为，无权处分其实体权利；后者，代理人除代理被代理人进行诉讼外，可以根据被代理人的特别授权的内容，代为处分其相关的实体权利。

委托人有权改变授权内容或者解除代理权，代理人也可依法辞去代理，从而导致代理权的变更或解除。《律师法》第32条规定，委托人可以拒绝已委托的律师为其继续代理，同时可以另行委托律师担任代理人。律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝代理，但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝代理。但是，代理权的变更或解除，应当及时用书面形式通知人民法院。诉讼期间，委托人要求解除代理后另行委托的，应当允许，但案件经过合议，已经作出处理决定的，一般不宜再变更委托。案件终止或者被委托人丧失诉讼行为能力或者死亡的，代理人自行丧失代理权。

律师代理制度有利于维护自诉人、公诉案件被害人、附带民事诉讼当事人的诉讼权利；有利于司法机关严格诉讼程序，及时查明事实、分清是非，正确适用法律、公正处理案件，进而有利于宣传社会主义法制，提高公民的社会主义法律意识。

（二）刑事诉讼代理的种类

1.自诉案件中的代理

自诉案件中的代理，指在刑事自诉案件中，律师接受自诉人及其法定代理人的委托作为代理人参加诉讼。《刑事诉讼法》第44条规定，自诉案件的自诉人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。这里，法定代理人委托诉讼代理人，应当为自诉人委托诉讼代理人，不是为自己委托诉讼代理人。诉讼代理人，指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。自诉人及其法定代理人在人民法院立案前就可委托律师做诉讼代理人，包括向人民法院呈递列明代理人姓名的刑事自诉状；被告人在接到自诉人的诉状后，委托辩护律师的过程中，如果提起反诉，可以同时委托该辩护律师兼做诉讼代理人并办理代理委托手续，辩护、代理委托书均应递交人民法院。被告人在法庭审理中提起反诉并要其辩护律师兼做诉讼代理人的，反诉是否成立要待法庭决定，辩护律师是否接受委托及接受委托的法律手续、代理的准备工作等都需要研究、准备，因此在出现这种情况时，法庭应宣布延期审理。同理，自诉人在法庭上被被告人提起反诉，自诉人可以委托代理律师兼做辩护人，但反诉是否成立，要由法庭决定，代理律师是否接受委托兼做辩护人，要由受委托律师决定，即便接受委托，也要办理相应的法律手续，做好辩护的准备工作，因此，也宜请求法庭延期审理。

自诉案件中代理律师的诉讼权利主要是：经授权一般代理后，有纠正委托人起诉事实的权利，不能同意无根据的起诉事实和无法律依据的诉讼主张；可以由自诉人向人民法院提起诉讼（包括拟写诉状）；根据《律师法》第34条的规定，代理律师依照《刑事诉讼法》的规定可以收集、查阅与本案有关的材料，即有权持单位介绍信和执业证件向有关单位进行访问，调查本案案情，有关单位、个人应当给予支持；可以到人民法院查阅人民检察院不起诉、被害人起诉后人民检察院移送给人民法院的有关案卷材料，了解案情；人民法院开庭审理时，代理律师有权应人民法院的通知到庭履行职务；经自诉人授权，有权代委托人依法申请法庭组成人员、书记员等回避；在法庭审理中于审判人员讯问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问，可以申请审判长对证人、鉴定人等发问或者经审判长许可直接发问，申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；法庭调查后，有权发言（发表代理词）并且可以和被告方展开辩论（《律师法》第36条规定，律师担任诉讼代理人的，其辩论的权利应当依法保障）；有权代自诉人阅读审判笔录，如认为有错误或遗漏，有权请求补充或改正；对司法工作人员非法剥夺自诉人诉讼权利和人身侮辱等侵权行为，有权提出控告。

由于对自诉案件人民法院可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回起诉。这些都涉及处分自诉人的实体权利问题，代理律师不经委托人特别授权无权代理。因此，代理人除代理被代理人进行诉讼外，要经被代理人特别授权，才能代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起公诉等。

自诉案件代理律师也需要履行自己的诉讼义务，主要是：应按人民法院的通知及时到庭依法履行职务时，不得借故妨碍诉讼的正常进行；依法出庭履行职务时，应严格遵守法庭的规则和秩序。严格遵守和执行法律规定的程序；协助自诉人（包括提起反诉的被告人）担负举证义务；对于人民法院已经生效的判决、裁定或者调解协议，代理律师认为是正确的，则有义务教育委托人认真遵守执行；对执业中接触到的国家机密、商业秘密和个人隐私，应当严格保守秘密；履行《律师法》规定的其他义务。

2.公诉案件中的代理

公诉案件中的代理，指律师接受公诉案件中被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，担任诉讼代理人的活动。这里的诉讼，既包括人民检察院提起公诉阶段的活动，也包括人民法院的审判活动。

《刑事诉讼法》第44条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人。第45条规定，委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行。

上述法律规定说明：（1）公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，在该案发生后即可向负责该案侦查的机关控告举报犯罪，协助公安司法机关揭露、证实犯罪；作为该案的被害人及其法定代理人或者近亲属即可以提出附带民事诉讼，以便维护被害人的合法权益。但是，他们若委托诉讼代理人为上述诉讼行为，则只能在案件侦查终结并移送人民检察院审查起诉之日起进行。这样的限制，有利于侦查机关客观地侦查处置案件，防止不必要的干扰、影响。（2）法律只规定了委托诉讼代理人的起始时限，并未规定终止时限。这是因为，审查起诉阶段未委托代理人的，在同一案件的一审或二审程序中，依然可以委托诉讼代理人参加诉讼。案件一经审结，代理人的代理权即告终结。但是，被害人及其法定代理人、近亲属对生效裁判不服的，仍然有权委托律师代理申诉。（3）人民检察院有告知被害人及其法定代理人或者近亲属委托诉讼代理人的义务，其告知的最长期限是自收到移送审查起诉的案件材料之日起的3日以内，超过这一期限未予告知的，构成程序违法。（4）代理人的范围同辩护人的范围相同。其中主要是律师做代理人。（5）公诉案件中，被害人及其法定代理人或者近亲属委托的诉讼代理人，应当是被害人的代理人，不是被害人近亲属或其法定代理人的代理人。（6）公诉案件中被害人的诉讼代理人与自诉案件中自诉人的诉讼代理人不同，只能行使控诉职能，不能兼做辩护人、行使辩护职能。

公诉案件中被害人的代理人，根据委托人的一般授权，行使诉讼中的权利并履行相应义务。代理人的权利主要是：有权代理委托人向公安司法机关控告犯罪；可以收集、查阅与本案有关的材料；人民检察院决定不起诉的案件，被害人如果不服，代理律师有权在被害人收到不起诉决定书后的7日以内，代其向人民检察院提出申诉，也可经被害人授权代被害人向人民法院提起自诉；在法庭审理阶段，经审判长同意，可以向被告人、证人发问，可以参加法庭辩论等。

3.附带民事诉讼中的代理

附带民事诉讼中的代理，指接受附带民事诉讼当事人及其法定代理人的委托，以诉讼代理人的身份进行的活动，是刑事自诉案件中诉讼代理与公诉案件中诉讼代理的重要组成部分。

《刑事诉讼法》第44条规定：公诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理有权委托诉讼代理人。《刑事诉讼法》第45条规定：委托诉讼代理人，参照本法第32条的规定执行。

以上规定说明：（1）无论是公诉案件还是自诉案件，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人都有权依法委托诉讼代理人，以维护委托方的合法权益。附带民事诉讼的当事人是指附带民事诉讼原告、被告。附带民事诉讼的原告是指在刑事诉讼中因被告人的犯罪行为而遭受物质损失并在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼的人，他既可以是被害人（包括被害单位），也可以是死亡的被害人的近亲属或者因治疗、安葬被害人而受到物质损失的单位、个人。人民检察院在提起公诉的同时有权提起附带民事诉讼，但不是附带民事诉讼的原告。附带民事诉讼的被告，是刑事诉讼中受到附带民事诉讼的原告或人民检察院的控告，应对因其犯罪行为遭受物质损失的人负有赔偿责任的人，通常是同一案件的刑事被告人，在特殊情况下，也可以是对刑事被告人的行为负赔偿责任的机关、团体。（2）刑事案件一经发生，作为该案的被害人及其法定代理人即可以附带民事诉讼原告或其法定代理人的身份提起附带民事诉讼，但是，他们若以附带民事诉讼当事人或其法定代理人的身份委托诉讼代理人，则只能在案件侦查终结并移送人民检察院审查起诉之日起进行。自诉案件由于不涉及侦查、预审，附带民事诉讼当事人及其法定代理人可以随时委托诉讼代理人。（3）人民检察院、人民法院有告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的义务。告知的最长期限分别是收到移送审查起诉的案件材料之日起的3日以内或者受理自诉案件之日起3日以内。（4）可以接受委托担任附带民事诉讼的诉讼代理人，可以是当事人的监护人、亲友或者所在单位推荐的人，主要的还是执业律师。

自诉人、被害人及其法定代理人委托的诉讼代理人，特别是代理律师，在其同时提起附带民事诉讼时，可以兼做附带民事诉讼原告的代理律师。而刑事被告人或对被害人负有赔偿责任的机关、团体，或者法定代理人作为附带民事诉讼被告的，可以委托原被告人的辩护律师作为诉讼代理人，但要征得该律师的同意，并应另行办理有关法律手续。

附带民事诉讼当事人的诉讼代理，分一般代理和特别授权代理。特别授权代理，要在授权委托书中注明授权内容，如授权代理律师代为承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解、调解等。委托书、特别授权委托书应由委托人签字后送交受案的人民法院。代理律师要在授权范围内进行活动，超越代理权限的行为是无效的。附带民事诉讼的代理律师，有权参与刑事案件的审理以便了解附带民事诉讼是否成立及民事赔偿的合理数额等。个别人民法院不允许代理律师参与该案刑事部分的审理，尤其在刑事部分审理前就要求代理律师动员被告人与附带民事诉讼原告解决民事赔偿的做法，是违反刑事附带民事诉讼案件审理的基本原则的。

附带民事诉讼中的诉讼代理，实质是民事诉讼代理制度的移植，代理律师享有如《民事诉讼法》赋予代理律师的权利，也履行相应的义务。有些权利、义务则参见本节自诉案件自诉人的代理，公诉案件被害人的诉讼代理的有关论述。附带民事诉讼当事人的代理律师，其责任是在授权范围内维护委托方当事人的合法权益。