解决中国区际法律冲突的途径

二、解决中国区际法律冲突的途径

中国区际法律冲突的异常复杂和独特增添了解决中国区际法律冲突的复杂性和特殊性。这就要求我们，必须从促进和维护国家统一的目的出发，按照“一国两制”的构想和设计，本着平等互利、保障正常区际民事交往的原则，找到一条适应这种复杂性和特殊性的解决中国区际法律冲突问题的切实可行的道路。

解决区际法律冲突问题不外乎区际冲突法途径和统一实体法途径，就区际冲突法途径而言，在实际中，各复合法域国家通过这种途径解决区际法律冲突的又分别采取如下四种不同的方式:(1)类推适用国际私法来解决区际法律冲突;(2)各法域分别制定自己的区际冲突法，用来解决自己的法律与其他法域的法律之间的冲突;(3)制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突;(4)对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，实际适用与解决国际法律冲突基本相同的规则来解决区际法律冲突。就统一实体法途径而言，各复合法域国家在寻求这种途径的过程中所采用的方式也是多种多样的，主要有:(1)制定全国统一的实体法用以解决区际法律冲突;(2)制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突;(3)各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决其相互之间的区际法律冲突;(4)一些多法域国家的最高法院在审判实践中积极发挥作用，推动法域之间实体法的统一，从而促进其国内区际法律冲突的解决。

我国1997年后的区际法律冲突显然也要通过区际冲突法和统一实体法途径来加以解决。从区际冲突法途径来讲，首先，各法域分别制定自己的区际冲突法是不可取的。因为这样制定的区际冲突法，其规定必然各不相同，以致引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性，它不仅会引起反致、转致问题，并使识别问题变得更加复杂，也容易导致“挑选法院”(forum shopping)的现象，即当事人选择于己有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利。其次，各法域只能在短时期内类推适用各自的冲突规则来解决区际法律冲突。由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的，它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大的差别，因此，在将来不宜长期类推适用国际私法来解决我国的区际法律冲突。再次，制定全国统一的区际冲突法是解决我国的区际法律冲突的最为可取的方式。就国际私法而言，虽然目前国际上已有一些国际私法的条约，但要在全球范围内和在所有的问题上能够实现统一是极为困难的事情。但就区际法律冲突而言，由于在各法域之上有共同的主权和中央政府，而适当地解决各地区之间的区际法律冲突也符合各地区的利益，因此区际冲突法的统一并不涉及各法域之间存在着根本分歧的实体民商法领域，自然比实体法的统一更易取得成功。另外，从区际冲突法本身来讲，制定全国统一的区际冲突法，不仅能使各法域的法院对同一案件的审理得出相同的结果，从而从根本上防止了“挑选法院”的现象，而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的产生，也使识别问题变得简单多了，还可为各法域实体法的统一奠定基础。与此同时，在全国统一的区际冲突法中则可以设立公共秩序制度，各地区可借助这一“安全阀”来维护自己特殊的合法利益。

从统一实体法途径来讲，制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决我国将来的区际法律冲突这一方式不宜采用或宜少采用。因为这一方式只能局部地和在某些问题上而不能彻底、全面地消除区际法律冲突，并且还会由于各法域因法律在某些问题上得到统一而形成为新的法域反而增加了问题的复杂性。此外，由于我国成为复合法域国家后，各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因而我国今后区际法律冲突的解决，不可能像加拿大和澳大利亚那样通过最高司法机关在审判中促进法域的实体法统一。由于内地、香港、澳门和台湾的法律相互差异很大，要实现全国实体法的统一并不是轻而易举的事情。加之我国实行“一国两制”，就意味着要在较长时间内肯定各地区法律制度存在的差异，所以统一全国实体法只能是一个渐进的过程。我们估计，在充分尊重各自法律制度独立的情况下和在协商与协调的基础上，各法域在某些问题上逐渐实现实体法法制统一是可能的。一位香港法律界同仁曾就这个问题发表过很有意义的意见。她说:“(实体法和冲突法)统一必定是渐进式的，而事实上，也只可能是一种协调。”她还认为，不同法域涉及各种社会关系的法律之可以统一或协调的程度各自不同。通常在国际经济方面，如在国际贸易、汇票、国际运输、注册商标和专利等领域，由于有国际多边协议的存在，或彼此做法日趋相同，其可统一或协调的程度较高。而对完全属内部事务的问题，如家庭关系、公民的权利义务等，由于其法律同当地的经济社会背景有较紧密的联系，其可以统一或协调的程度就低。不过，她又认为，就香港特别行政区而言，由于它的传统文化和种族血源同中国其余地区相同，家庭法可能成为首批得到统一或协调的领域之一。⁽⁷⁾从这里我们更清楚地看到，制定全国的实体法来解决区际法律冲突只能建立在内地、香港、澳门和台湾的立法机关在各地区社会经济的发展更加接近、互相之间更为理解的基础上，可以逐渐通过各自采用相同或类似的实体法来求得实质上的统一，从而避免区际法律冲突的发生。

根据以上分析，我们设想，中国区际法律冲突的解决步骤应该是这样的:

首先，中国内地、香港、澳门和台湾类推适用各自的国际私法规则来解决区际法律冲突。目前各地区都有自己的国际私法立法或不成文法，如内地有《中华人民共和国民法通则》第八章关于“涉外民事关系的法律适用”的规定以及一些单行法规中就所涉问题所作的法律适用规定;香港则是适用英国普通法和制定法中的冲突规范来解决国际法律冲突的。这种情况为各地区类推适用各自的国际私法规则来解决区际法律冲突创造了条件。在这个阶段，各地区可以就其国际私法中不能适用于区际法律冲突的部分作变通的规定。需要特别强调指出的是，这应该是一个过渡的阶段和短暂的阶段。

然后，在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。这应该是一个相当长的阶段。

再后，仍然在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法，求得在所涉及问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时同上一个步骤同步发展，但不应该也不可能取代上一个步骤。进而，全国法制最终实现统一，但这至少应是各特别行政区成立50年后的事情。

对于制定全国统一的区际冲突法或全国统一的实体法，还有一个立法技巧的问题。根据《关于香港问题的联合声明》和《关于澳门问题的联合声明》，全国人民代表大会及其常务委员会可以制定施行于香港和澳门的基本法、有关国防和外交的法律，但能否制定其他适用于香港和澳门的法律并不清楚。不过，这并不排除全国人民代表大会及其常务委员会可以制定其他有关体现国家统一和领土完整并且按基本法规定不属于特别行政区的高度自治权范围的法律并施行于特别行政区，也并不意味着全国人民代表大会制定的特别行政区的基本法中对此不可加以规定。笔者认为，在基本法中，应对特别行政区的自治权(包括立法管辖范围)予以肯定列举，未加列举的“剩余权力”则归属中央。这样，如果基本法能像1974年南斯拉夫宪法规定的那样，确定制定全国统一的实体法，那么，全国人民代表大会及其常务委员会完全可以在征询特别行政区政府意见的基础上制定这种全国统一的区际冲突法和实体法，并颁布施行于内地和各特别行政区。然而，如前所述，制定全国统一的区际冲突法并不一定属于中央立法管辖事项，而且，至少绝大多数民商法事项是各特别行政区自治权范围内的事项。在这种情况下，在立法技巧上，可以由全国人民代表大会或其常务委员会会同各地区立法机关，在充分协商和协调的基础上制定出法律，然后由全国人民代表大会或其常务委员会将该法颁布施行于内地，由各特别行政区立法机关分别颁布施行于本特别行政区。

最后应该指出的是，对于中国将来的区际法律冲突问题，在各特别行政区基本法中所应加以规定的，自然主要是解决区际法律冲突的基本原则和步骤。如果能在其中明确规定，应在适当的时候通过适当的形式制定全国统一的区际冲突法，那就是再好也不过的事情了。至于区际冲突法的具体内容则可另行立法规定。此外，为了恰当地解决区际法律冲突，对于与区际法律冲突有关的问题，如立法管辖权、司法管辖权、司法协助等也应加以明确。这样，在特别行政区基本法中，应有区际法律冲突的原则解决条款、立法管辖权条款、司法管辖权条款、司法协助条款。目前，我国正在草拟香港特别行政区基本法，该法通过生效后还将成为其他特别行政区的基本法的范例。因此，对于上述条款是否加以规定以及如何加以规定的问题在什么程度上取得共识，对我国将来区际法律冲突的解决是具有重要意义的。