中国区际冲突法的几项设计

三、中国区际冲突法的几项设计

我们认为，制定全国统一的区际冲突法是解决我国将来的区际法律冲突的最为可取的方式。对其可行性在前面已加以论证。这里，不妨对将来的中国区际冲突法作一些粗略的设计。

(一)总体设计。将来的中国区际冲突法应该是一个单行法规。它不应该同中华人民共和国的民法或解决国际法律冲突的国际冲突法放在一个法规中加以规定，因为后两者并不能适用于特别行政区，而区际冲突法则适用于全中国各个地区。在这个单行的区际冲突法规中应有总则和分则之分。总则规定它的适用范围、基本原则、基本制度(包括识别、公共秩序、准据法内容的查明、法律规避等)、外国冲突规范对中国的指定、区际冲突法中的时际法问题等;分则规定各种具体涉外民事法律关系的法律适用问题。

(二)识别。制定和实施全国统一的区际冲突法时必定会碰到识别问题。在理论和实践中，一般认为，识别应依法院地法进行，其有说服力的理由是冲突规范应按它所属的法律制度进行解释。不过，中国的区际冲突法如果是全国统一的话，依法院地法进行识别就行不通了。因为处理国内法律冲突案件的法院是内地、香港、澳门和台湾各自的法院，其法院地法显然是法院所属地区的法律，依法院地法识别，就会因各地区法院可以根据本地区的法律作出不同的解释，而使全国统一的区际冲突法名存实亡。按理说，对全国统一的区际冲突法应按全国统一的法制进行识别。但是，由于民商法领域的事项，或者说私法事项，绝大多数属各特别行政区立法管辖范围，因而民商法领域在短时期内很难有全国统一的民商实体法。这样，按全国统一的法制对全国统一的区际冲突法进行识别将会存在困难。鉴于此，对于我国全国统一的区际冲突法，可采取如下几种方式进行识别:(1)如果在某些问题上已有全国统一的实体法，可以依该实体法对统一区际冲突法中的相关问题进行识别。(2)借鉴德国学者拉伯尔和英国学者贝克特等提出的“分析学和比较法理论”，对于统一的区际冲突法，在对各地区的法律制度进行比较法研究和分析的基础上根据各地区法律制度对所涉及问题的共同认识或普通性概念来进行识别。虽然这种识别方法在国际上很难行得通，但在一国内部，由于各法域之间共同之处比各国之间共同之处多，而且各法域的法官更易知晓他法域的法律，所以，这种识别方法显然有其可行性。(3)自治识别，即由全国统一的区际冲突法法规本身对该法规中有关的概念加以解释或下定义，以消除和避免识别上的冲突。但运用这种方法应仅限于对该区际冲突法的理解和执行。(4)对统一区际冲突规范指定应适用的某一地区的准据法如需要解释的话，应以该准据法所属地区的法律为准。

(三)反致。反致问题产生的基础是在同一层次中同时有几种法律选择制度存在，且各自调整同一问题的冲突规范的连接点规定不同或在解释上不一致。由于在解决中国区际法律冲突的过程中，可能会有一个各地区类推适用各自的国际私法规则来解决区际法律冲突的阶段，即各地区用于解决区际法律冲突的冲突规范互不相同，就存在着反致问题产生的客观基础。至于在这一阶段中各地区是否接受反致制度，则要看各自的国际私法规则如何规定。目前，内地的国际私法立法尚无关于反致问题的规定。我国台湾1953年6月6日颁布的“涉外民事法律适用法”第29条明确规定接受反致(包括转致和狭义的反致)。香港法院在司法实践中则遵循英国冲突法中关于“单一反致”(single renvoi)和“双重反致”(double renvoi)的判例。由此可见，在解决中国区际法律冲突之初，反致制度至少会被一些地区接受并采用。

(四)外域法内容的查明。当一个地区的法院按照统一的区际冲突规范适用另一个地区的法律时，还会发生一个对外域法内容的查明问题。在国际私法上，各国解决外国法内容的查明问题的做法不一，但在区际冲突法上，极少有复合法域国家采取类似于国际私法中的做法，一般主张法院依职权查明外域法的内容，有的也同时要求当事人提供必要的协助。鉴于我国今后的四个法域中既有属大陆法系的法域，又有属英美普通法系的法域，还有属社会主义的法域，在外域法内容的查明问题上，我们建议采取一个折中的办法，即规定原则上由法院依职权查明外域法的内容，有关当事人也负有举证证明外域法内容的责任。

(五)公共秩序。在世界上各复合法域国家解决其本国内区际法律冲突的实践中，有的完全拒绝适用公共秩序;有的虽然适用公共秩序，但实际上比在解决国际法律冲突中适用公共秩序的机会少得多，适用的条件更为严格，也就是说有限地适用之。这是因为区际法律冲突毕竟是一个主权国家内部不同地区之间的法律冲突，各地区之间有一种更强的自然内聚力，同时，各地区之间的差别显然没有主权国家之间的差别那样大，况且，各地区之间还存在着共同的利益。但是，同世界上其他复合法域国家的区际法律冲突比较起来，中国的区际法律冲突又有不少特别之处，其中比较重要的比如内地法律同香港、澳门和台湾的法律之间的冲突是社会主义法律同资本主义法律这两种性质根本不同的法律之间的冲突;又如，在民商法领域，各地区的立法管辖范围相当广泛，这意味着各地民商法之间的差别极大。由于按照区际冲突法来解决区际法律冲突必然导致一个地区的法院援用另一个地区的法律来调整有关民事法律关系，这样就会影响前者内部的法律秩序，因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。我国各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律时，如发现其他地区的法律与自己的公共秩序相抵触，可以不予适用。这一方面可以从区际冲突法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面，也可以为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。对此，也许有人会问，既然区际冲突法是全国统一的，而各地区法院在适用该法时又可以以本地区的公共秩序为由拒绝适用该法所指定的准据法，这不是否定了该法本身的效力吗?我们认为，公共秩序本身也是区际冲突法中的一项制度，而且具有一般指导意义，它虽然在某种程度上减少了具体冲突规范的适用机会，但并没有否定区际冲突法本身。同时，我们还应看到，在国际私法公约中也有这种情况，已有越来越多的公约规定了公共秩序条款，允许缔约国根据公共秩序排除依公约指定的法律的适用。例如，1971年5月4日订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》第10条规定:“根据本公约规定所适用的法律只有在其适用会明显地与公共政策相抵触时才可拒绝适用”。⁽⁸⁾这至少从一个侧面证明了在我国统一的区际冲突法中确立公共秩序的可行性。当然，对公共秩序制度的适用，在立法中可适当地加以限制，司法实践中各地区的法官在适用公共秩序条款时也应有所抑制。因为我国各地区之间的区际法律冲突毕竟同国际法律冲突有所不同，如果滥用公共秩序制度，不仅会有碍于各法域的真诚合作与和平共处，而且会不利于各地区人民之间正常的民事交往。可以说，我国区际冲突法中的公共秩序制度，应是一种有限适用的公共秩序制度。

(六)法律规避。在今后“一国两制”下的中国，内地、香港、澳门和台湾之间人员和资金的流动显然会比在国际范围内更容易、更频繁、更迅速。这同时也为意图规避法律的人创造了条件，因为他们更容易故意制造或改变连结点，如改变住所，将财产从一个地区转移到另一个地区等。另一方面，由于内地、香港、澳门和台湾的法律差别很大，也可以助长人们去规避于己不利的法律，而去挑选于己有利的法律的适用。如果允许法律规避存在，势必人为地造成法律关系的混乱和不确定。这就使制定全国统一的区际冲突法，试图达到使各地区的法院对同一案件的审理得出相同的结果，并防止“挑选法院”现象发生的目的难以实现。因此，在我国统一的区际冲突法中，依照“诈欺使一切归于无效”的原则，应明文禁止区际法律规避。

(七)属人法。一般认为，与人的身份和能力有关的法律关系、婚姻家庭关系和继承关系等为属人法律关系。通常，属人法律关系主要由属人法支配。在国际私法上，属人法有两种理解，即当事人的本国法或国籍国法和当事人的住所地法。在区际冲突法上，极少数联邦制复合法域国家既承认其公民有联邦国籍又有所属成员国国籍，这时，以当事人所属成员国国籍国法作为属人法具有有限的意义。除此之外，国籍国法作为属人法毫无意义，因为在一国内部，各法域自然人的国籍都是相同的。这样，即使那些在国际私法上坚持本国法为属人法的国家，在区际冲突法上也不得不改用非国籍标准来确定属人法。在各复合法域国家的实践中，大多以当事人住所地法为属人法，也有以籍贯地法、故乡州法、习惯居所地法等为属人法的。由于我国成为复合法域国家后仍然是一个单一制国家，内地、香港、澳门和台湾的中国公民只有一个共同的中国国籍，显然，在区际冲突法中以当事人本国法作为属人法是完全不可能的，那么，应该以什么为标准来确定属人法呢?我们认为，以当事人的住所为标准比较合适，也就是说以住所地法为属人法。一则因为这是世界上大多数复合法域国家的通行做法;二则因为在中国，住所是一个比较通用的法律概念，以住所地法为属人法能为各地区所接受。当然，内地、香港、澳门和台湾各地区的法律可能对住所有不同的理解，因此会导致当事人住所的积极冲突和消极冲突。我们可以在全国统一的区际冲突法中对住所的定义加以规定，通过这种“自治识别”的方法避免此种冲突。总之，对于我国今后的区际属人法律关系，如果区际冲突规范确定属人法为其准据法的话，就应该依住所地法加以调整。

(八)合同关系的法律适用。内地、香港、澳门和台湾地区之间的许多民事交往，特别是经济交往将会通过合同作为纽带进行。因此，合同关系的法律适用在我国统一的区际冲突法中占有十分重要的地位。目前，内地、香港、澳门和台湾关于合同关系的法律适用的规定比较接近。首先，各地区法律都肯定了“意思自治”原则。例如，在内地施行的《中华人民共和国民法通则》第145条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”其次，在当事人未选择合同关系的准据法时如何确定合同关系准据法的问题上，各地区的法律规定有所不同。例如，香港在这个问题上遵循英国的做法。按英国学者对英国法院实践的总结，英国的做法是这样的:“在查明一个合同的准据法时，首先，英国法院查明，当事人双方是否有一个明确的准据法选择;第二，如果没有这种选择，查明是否有个暗含的选择;第三，如果暗含的选择也没有，选择与该交易有最紧密、最真实的联系的法律制度作为准据法。”⁽⁹⁾《中华人民共和国民法通则》第145条第2款也肯定了最密切联系原则，规定:“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”但我国台湾地区的“涉外民事法律适用法”则采取了不同的做法，其中第6条第2、3款规定:“当事人意思不明时，同国籍者依其本国法，国籍不同者依行为地法，行为地不同者以发要约通知地为行为地，如相对人于承诺时不知其发要约通知地者，以要约人之住所地视为行为地。”“前项行为地，如兼跨两国以上或不属于任何国家时，依履行地法。”⁽¹⁰⁾这一硬性规定取代了，同时又在一定程度上体现了最密切联系原则，它为设计今后中国统一的区际冲突法中的合同准据法奠定了基础。从晚近订立的国际条约和一些国家制定的国际私法来看，在合同准据法的选择上，国际上也已逐渐形成了在当事人未选择合同应适用的法律时，根据最密切联系原则来决定合同关系准据法的新趋势。例如，1969年《比、荷、卢条约》(The Benelux Treaty)第13条规定，合同当事人可以明示或默示选择合同的准据法，但如未加选择，可以适用“与合同有最紧密联系的国家的法律”。⁽¹¹⁾再如欧洲共同体1980年的《关于合同债务的法律适用公约》第4条第1款规定:“在当事人未根据第3条对合同适用的法律作有效选择时，该合同应适应与它有最密切联系的国家的法律;但如合同的可分离部分与另一个国家有更密切的联系，则该部分合同作为例外。可适用那个国家的法律。”⁽¹²⁾另外，1971年美国法学会公布的《冲突法重述》(第二次)第186～188条，1982年的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第24条第2款以及《瑞士联邦国际私法法规》第117条都采用了类似的规定。一些新近颁布的国际私法立法，如1978年《奥地利国际私法法规》，即便没有明确规定在合同当事人未选择合同准据法时应依最密切联系原则确定合同应适用的法律，而对各项具体合同应适用的法律作了硬性的规定，但它亦认为这种硬性的规定体现了最密切联系原则。⁽¹³⁾因此，为了顺应国际趋势，我国的统一区际冲突法在合同关系的法律适用问题上应该这样规定:合同关系适用合同双方当事人所选择的法律，法律另有规定的除外;合同双方当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的地方的法律。

(九)物权关系的法律适用。在物权关系的法律适用上，目前，中国各地区施行的法律既有不同之处，又有相同或相似之处。香港法律同英国法律一样，将财产分为不动产和动产两大类。在英国冲突法上，与不动产有关的一切问题受不动产所在地法支配。⁽¹⁴⁾这一原则当然为香港司法实践所遵循。而且，按照英国法，动产分为可实际占有的物(a chose in possession)和可依法主张但未实际占有的物(achose in action)。⁽¹⁵⁾对于可实际占有的物即有体动产，普通法上曾有“动产无场所”(personalty has no locality)的主张，强调适用当事人属人法即住所地法来解决与动产有关的问题。但是，“在英国真正受到历来判例直接支持的主要论点是，像不动产一样，决定问题的是财产所在地法”⁽¹⁶⁾香港法院在司法实践中援用英国判例，也实行有体动产依物之所在地法。至于可依法主张但未实行占有的物，主要是指可以成为钱财或物品的权利，如债权、合同上规定的权利、股票、股份、流通票据、商誉等，香港同英国一样，主张对它们适用权利产生地(即授予地)的法律。内地施行的有关物权关系法律适用的规定只有一条，即《中华人民共和国民法通则》第144条，该条规定:“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”而动产所有权的法律适用问题则不明确。从我国各地区目前的实践来看，在今后全国统一的区际冲突法中，规定不动产物权依物之所在地法是不成问题的。至于动产物权，自19世纪末以来，国际上已多主张依物之所在地法决定。⁽¹⁷⁾因此，在该区际冲突法中也不妨原则上规定动产物权依物之所在地法。但对于一些例外情况，可作例外的规定，比如，在财产继承问题上，对于不动产继承当然可以规定依不动产所在地法，而对动产继承，最好规定依被继承人死亡时的住所地法。关于运送中货物物权的法律适用问题，可以规定选择适用货物装载地法和运送目的法。关于船舶、飞机、汽车等交通运输工具的物权的法律适用问题，比较好的办法是规定适用其登记注册地区的法律。