证券监管法律制度

四、证券监管法律制度

证券市场的监管从监管主体和监管权源上来划分，可以分为行政监管和自律监管两大方面。行政监管是指具有行政管理职能的政府机构或授权组织进行的监管，具有不对等性的特征，主要是指中国证监会的监管；自律监管是指依照监管主体与被监管主体自身的合意而产生的监管权，具有平等性、自律性等特征，主要是指证券业协会和证券交易所的监管。

(一)证券监督管理机构

1.证券监督管理机构概述

证券监督管理机构是指证券业中施行行业监管及自律的行为主体。我国《证券法》中所称“证券监督管理机构”是指中国证券监督管理委员会，简称中国证监会，属于国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。《证券法》第十章确立了我国证券市场集中统一的监督管理体制，赋予了国务院证券监督管理机构依法监督管理证券市场，维护证券市场秩序，保障其合法运行的基本任务，明确了国务院证券监督管理机构应当履行的监管职责，以及为履行职责采取相应措施的权利。证券监督管理机构和证券从业者的自律管理相辅相成，构成了我国以国家管理为主、以自律管理为辅的证券监管体制。

2.证券监督管理机构的职权

国务院证券监督管理机构，作为证券市场的管理和监督机关，按照法律的规定行使其职权，证券法规定了证券监督管理机构对证券市场实施监督管理的九项职权，可概括为下述几类：

(1)依法制定规范性文件

国务院证券监督管理机构作为证券市场的管理和监督机关，法律授权其行使行政管理权。行政管理权包括制定一些证券市场规则的权力和依法对证券市场行为进行监督管理。证券法规定了证券监督管理机构有权依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，证券监督管理部门在行使这项职权时，应依法行使，即依据法律、行政法规或国务院的授权制定一些在其职权范围内、实施性的有关证券市场监督管理的规定，如证券发行的有关具体规定、信息披露的有关规定、证券业务经营机构和证券交易服务机构的有关规定等。

(2)对进入证券市场的主体及其活动行使审批核准权

审批核准权是一种行政许可行为。行政许可是指有权行政机关根据个人、组织的申请，依法准予或授予其某种权利能力或确认具备某种资格，允许其从事为法律一般严格管理的某种活动的行政行为。按照证券法的规定，证券监督管理机构的行政许可权主要表现为审批权或核准权，即有关发行股票、证券在境外上市交易、股票上市、证券的发行、公司债券上市交易、证券公司的设立、证券登记结算机构的设立、申请歇业、解散等须经国务院证券监督管理机构审查批准或者核准的，由其行使审批权。

(3)对证券市场的活动和从事证券业务的机构行使监督管理权

对证券市场的活动的监督管理，包括对证券的发行、交易、托管、登记、结算以及对证券发行和交易中信息公开情况的监督管理。证券法分别在证券发行、证券交易、证券登记结算等章节中具体规定了证券监督管理机构的若干职权。对从事证券业务的机构行使监督管理权，主要指对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评级机构、资产评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所等社会中介机构的业务活动进行监督管理。

(4)对证券违法行为行使行政处罚权

行政处罚是指国家行政机关及法定组织对违反行政法律、法规、规章的公民、法人或者其他组织所实施的制裁。行政处罚权是行政权中的一项重要权力，它是以国家的强制力保证其实施的。证券法赋予了证券监督管理机构对违反证券市场管理法律、行政法规的行为的行政处罚权。行使行政处罚权必须依法进行，除了依据有关证券市场管理的法律、法规外，还要按照行政处罚法规定的有关处罚的适用、处罚的程序等规定行使处罚权。

此外，证券监督管理机构对证券业协会的活动应当进行指导和监督，以促使其正确履行职责管理证券行业的事务，达到自律的目的。

(二)证券业协会

1.证券业协会概述

中国证券业协会是依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》和《社会团体登记管理条例》的有关规定设立的证券业自律性组织，属非营利性社会团体法人，接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。我国《证券法》规定：证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。这种性质的含义如下：①证券业协会具有法人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，以自己独立的财产承担民事责任，其会员对证券业协会的民事行为不承担连带责任。②证券业协会是由具有特定资格的会员所组成，相当于“社团”，属人的组合，而非财产的集合。③证券业协会是非营利性组织，旨在对协会会员提供有关服务，协调会员之间的关系，不得从事营利性或经营性活动，收取的费用和收入不得向会员进行分配。④证券业协会必须依法办理注册登记手续，我国《社会团体登记管理条例》对社会团体法人登记条件、程序、名称使用、登记事项、章程、资产及财务制度等的规定，都适用于证券业协会。

目前，我国证券市场的自律监管，主要通过证券业协会实施。我国证券业协会成立于1991年8月28日。它设立的目的是为了完善证券市场的管理，使投资者和社会公共利益得到有效保护，促进证券业自身的发展。证券业协会属于民间组织，实行自治自律的管理体制，不隶属于政府。但是，证券业协会必须接受证券主管部门的领导和监督，证券业协会的成员主要是证券公司，同时，也吸收一些从事证券研究的专家、学者作为个人会员。

2.证券业协会的设立与组织机构

证券业协会必须经国家证券主管机关的审核批准后方可设立。对此各国有不同规定，但均以注册登记为必要条件。我国证券业协会必须经民政部门社团登记后成立。

(1)证券业协会应符合法定的设立条件

根据《民法通则》的规定，法人应依法设立，有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任。按照社会团体登记管理的有关规定，社会团体应当拥有30人以上的单位会员或者50人以上的个人会员，必须有与其业务活动相适应的专职工作人员，全国性社会团体有10万元以上的活动资金。

(2)证券业协会章程必须符合法律规定

法人组织章程具有限定法人组织的宗旨、目的、活动范围及行为规则的作用，是证券业协会之会员大会制定的、对会员单位具有约束力的基础文件，其主要内容包括：①协会的名称与住所；②协会的宗旨和职责；③协会管理机构及其产生办法和任期；④协会的活动规则；⑤会员的权利和义务；⑥协会经费及管理；⑦其他相关事项，如协会章程的修改和变更。证券业协会章程由会员大会制定，并报国务院证券监督管理机构备案。

(3)证券业协会应依法设立其内部权力及管理机构

根据《证券法》规定，证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。证券业协会设理事会，理事会成员依章程的规定由选举产生。其中，会员大会由全体会员组成，是证券业协会的权力机构，依照协会章程决定协会重大事宜；理事会是证券业协会的常设性机构，其成员依章程选举产生，负责管理协会的日常业务及活动。

3.证券业协会的职责

(1)《证券法》规定的职责

我国证券市场较为单一，证券业协会在自律功能的发挥上尚有缺陷，基于目前证券市场的特殊性，《证券法》第176条以列举方式，将证券业协会的主要职责归纳如下：①教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；②依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；③收集整理证券信息，为会员提供服务；④制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；⑤对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；⑥组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；⑦监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；⑧证券业协会章程规定的其他职责。

(2)行政法规、中国证监会规范性文件规定的职责

协会依据行政法规、中国证监会规范性文件规定，行使下列职责：制定自律规则、执业标准和业务规范，对会员及其从业人员进行自律管理；负责证券业从业人员资格考试、认定和执业注册管理；负责组织证券公司高级管理人员资质测试和保荐代表人胜任能力考试，并对其进行持续教育和培训；负责做好证券信息技术的交流和培训工作，组织、协调会员做好信息安全保障工作，对证券公司重要信息系统进行信息安全风险评估，组织对交易系统事故的调查和鉴定；负责制定代办股份转让系统运行规则，监督证券公司代办股份转让业务活动和信息披露等事项；行政法规、中国证监会规范性文件规定的其他职责。

(3)自律管理职责

协会依据行业规范发展的需要，行使其他涉及自律、服务、传导的自律管理职责：推动行业诚信建设，督促会员依法履行公告义务，对会员信息披露的诚信状况进行评估和检查；制定证券从业人员职业标准，组织证券从业人员水平考试和水平认证；组织开展证券业国际交流与合作，代表中国证券业加入相关国际组织，推动相关资质互认；其他自律、服务、传导职责。

(三)证券交易所

1.证券交易所概述

(1)证券交易所的概念

证券交易所是依据国家有关法律，经政府证券主管机关批准设立的集中进行证券交易的有形场所。证券交易所是证券市场的核心，是一个高度组织化、集中进行证券交易的市场，交易所本身不买卖证券，也不决定证券价格，而是为证券交易提供一定的场所和设施，配备必要的管理和服务人员，并对证券交易进行周密的组织和严格的管理。

(2)证券交易所的组织结构

根据我国《证券法》，证券交易所设委员大会、理事会、总经理和专门委员会。

①会员大会。会员大会是证券交易所的最高权力机构，每年至少召开一次。会员大会的职权有：制定证券交易所章程；选举和罢免理事；审议、通过理事会、总经理的工作报告；审议、通过证券交易所财务预算、决算报告；决定证券交易所的其他重大事项。

②理事会。理事会对会员大会负责，是证券交易所的决策机构，每届任期3年。理事会的职责包括：执行会员大会的决议；拟定、修改证券交易所的业务规则；聘任总经理和根据总经理的提名聘任副总经理；审定总经理提出的工作计划，财务预算及决算方案；审定对会员的接纳与处分；根据需要决定专门委员会的设置等。

③总经理。证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免，总经理为证券交易所的法定代表人。副总经理一至三人，总经理与副总经理的任期均为3年。总经理在理事会的领导下负责证券交易所的日常管理工作，是证券交易所法定代表人。

④专门委员会。证券交易所可根据需要设立专门委员会，如证券发行审核委员会，监察委员会等。上市委员会由13名委员组成，每届任期3年，主要职责有：监察理事、总经理等高级管理人员执行会员大会、理事会决议的情况；监察理事、总经理及其他工作人员遵守法律、法规和证券交易所章程、业务规则的情况；监察证券交易所的财务情况等。

2.证券交易所的组织形式

证券交易所是非金融机构的法人组织，它有两种基本组织形式，一是公司制交易所，二是会员制交易所。

(1)公司制证券交易所

公司制证券交易所是以营利为目的，提供交易场所和服务人员，以便利证券商的交易与交割，以股份有限公司的组织形式成立的证券交易所。公司制证券交易所由股东共同出资，提供交易所的场地、设备、人员等，在政府主管机构的管理与监督下，吸收各类证券在场内自由买卖并集中交割。公司制证券交易所是以营利为目的自负盈亏的盈利性机构，主要收入来自成交额佣金和其他服务性费用，并且对场内交易双方违约产生的损失承担赔偿责任。

(2)会员制证券交易所

会员制证券交易所是不以营利为目的的法人，由会员自治自律、制定章程和管理细则、报请国家证券主管部门批准成立的不以营利为目的社团法人组织。参与经营的会员可以参加股票交易中的股票买卖与交割。只有取得证券交易所会员资格之后，证券商才能在证券交易所参加交易。会员可以是自然人，也可以是法人，法人多为投资银行、证券公司、投资信托公司等。会员制证券交易所强调自治自律，自我管理，会员向证券交易所承担的责任仅以缴纳会费为限。会员制交易所的收入主要来自会员费、证券上市费、特殊服务费，支出则用于购置或改善必要的交易设备、职员工资和其他开支。由于会员制证券交易所不以营利为目的，因此收取的费用较低，证券商和投资者的负担相应地也较轻。会员制证券交易所的证券买卖者一般以该所的会员为限，其他投资人若要在二级市场买卖股票或债券，则必须通过会员方可进行。

从我国的实践看，现有的两个证券交易所尽管都自称会员制，但实际并非如此。因为，从组织结构来看，虽然按《证券交易所管理办法》的规定，会员大会为交易所的最高权力机构，但作为决定交易所重大事项的常设理事会并非完全由会员大会选举产生。按照《证券交易所管理办法》的规定，占理事会人数不少于1/3的非会员理事由证监会委派；理事长、副理事长由证监会提名、理事会选举产生；总经理、副总经理由证监会任免。此外，证券交易所制定和修改业务规则，由证券交易所理事会通过，报证监会批准。也就是说，中国证监会基本上从人事和决策上都对交易所采取了严格的监控措施，会员大会没有太多的决策余地。在这种治理结构下，会员虽然享有对交易所的剩余索取权，但在交易所存续期间，交易所的积累不得分配。虽然会员大会有权审议交易所的财务预算、决算报告，但该报告由总经理提出。既然积累不能分配，因此，该积累的支配权就落在了总经理手中，在交易所存续期间，会员并不能享受到交易所的收入积累。在中国证监会任命总经理的情况下，总经理主要对证监会负责，而不是对会员大会和理事会负责。交易所的总经理由中国证监会委派，其考虑问题更多的是从证监会的政府角度，而非从交易所和会员整体的经济利益出发。这种结构有人称为“准会员制”。^[13]

3.证券交易所的设立和解散

(1)证券交易所的设立

证券交易所的设立有三种类型：一是特许制，即证券交易所的设立须经证券主管部门的批准。该制度以日本为代表。二是登记制，即证券交易所的设立须向证券主管部门登记。该制度以美国为代表。三是承认制，即证券交易所的管理以自律为原则，政府主管部门予以承认。该制度以英国为代表。我国证券交易所的设立属于特许制。根据我国《证券法》的规定，证券交易所的设立，由国务院决定。设立证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。

在实践中，申请设立证券交易所应当向国务院证券管理委员会提交下列文件：申请书；章程和主要业务规则草案；拟加入委员会名单；理事会候选人名单及简历；场地、设备及资金情况说明；拟任用管理人员的情况说明等。其中，证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准，章程的事项主要有：设立目的；名称；主要办公及交易场所和设施所在地，职能范围；会员资格和加入、退出程序；会员的权力和义务；对会员的纪律处分；组织机构及其职权；高级管理人员的产生、任免及其职责；资本和财务事项；解散的条件和程序等。

(2)证券交易所的解散

我国《证券法》规定，证券交易所的解散，由国务院决定。证券交易所的解散有两种情形：一是自愿解散，即出现章程规定的解散事由，由会员大会决议解散，报经证券主管部门批准。二是强制解散，即因违法行为而被证券主管部门作出解散的决定。具体而言，证券交易所若出现章程规定的解散事由，由会员决议解散的，经国务院管理委员会审核同意后，报国务院批准解散。如果证券交易所有严重违法行为，则由国务院管理委员会作出解散决定，报国务院批准解散。

【引申阅读】

证券交易所公司化改制

证券交易所的公司化，也称证券交易所的非互助化(demutualization)，是指证券交易所由会员制改制为公司制，用非互助化的公司制组织形式取代互助化的会员制组织形式的过程，在20世纪90年代以前，证券交易所通常采用会员制形式，但自从1993年瑞典斯德哥尔摩证券交易所改制为公司以后，世界上的许多著名的证券交易所纷纷改弦更张，掀起了一股公司化的潮流，成为一种蔚为大观的发展趋势。

证券交易所公司化过程中，其性质的变化结合会员制交易所与公司制交易所的区别，可以概括为以下三个方面：(1)在所有权结构上，由会员所有转变为股东所有，且股东不一定必须是先前的会员，在交易所拥有席位的证券公司、其他机构与个人投资者均无不可；(2)在表决机制上，原会员制交易所发扬民主，一人一票，改为公司制后，实行一股一票的资本多数表决原则；(3)在经营目标上，会员制交易所通常是非营利的，而公司制证券交易所在经营目标与普通商事公司无异，以“股东利益最大化”作为经营目标^[14]。

【课外阅读】

我国证券交易所的法律地位及其形成背景与改革方向。

【课后思考】

1.证券业政府监管的正当性何在?为什么需要政府监管证券市场，其监管的合理界限在哪里?

2.如何评价发挥中国证券业协会的监管现状，怎么才能促进证券业协会职能的发挥?

3.证券交易所的监管职能与其他职能之间是否存在冲突?若存在，如何化解?

4.试论政府监管与自律监管的关系以及如何将二者有机地结合起来。