违法证据排除规则

第一节　违法证据排除规则

一般而言，违法证据排除规则(Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence)即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则^[2]。违法证据排除规则是英美普通法中最常见的证据规则之一。由于诉讼模式中确立的辩论主义制度的要求，使得当事人的举证及证明均置于法官的审查之下，即凡是证据资料须经开示；凡经开示的证据须经法官、陪审团的审查、确认，方能成为定案的根据。在这样的制度规定中，法官主要的工作是排除虚假甚至伪造的证据，从而发现真实可信的证据，最终采信一部分证据，形成一种裁决。因此，违法证据的排除总是最先为控辩双方及法官所关注。违法证据排除规则也因此最先成为证据法学理论的成果与制度的内容。

一、形成与发展

在普通法的证据制度中，证据法通常被单独确立，成为与诉讼制度并存的重要法律制度。出于对法官审判公允立场的考虑，证据排除规则作为一种逻辑学的成果最先被吸纳进证据法中。所谓证据排除法则，在普通法上含义广泛，包括传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等。^[3]当然这种观点仅为一家之言。就其本质而言，违法证据排除规则的法律根据主要来自于1791年美国联邦宪法第四修正案的规定，即公民个人的人身、财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。

所谓违法证据排除规则源出于美国联邦宪法第四修正案的精神的刑事司法化。即联邦政府如违反宪法第四修正案的规定采取不合理的搜查、扣押等非法手段获得的证据，不得在刑事审判中作为有罪的证据被采纳。一旦被告方提出对适用该类证据的异议，法官可依规定将之排除。

(一)违法证据排除规则的形成^[4]

违法证据排除规则实际上是对证据的可采性(Admissibility)提出了更严格的要求，从而创导出了采信证据的一个原则。由于在英国早期的普通法中，取得证据的方法并不影响证据本身的可采性，因此，我们可以断言，违法证据排除规则不是英国人的传统，而是美国人的独创。美国人在确立违法证据排除规则时，经历了三个阶段：即Boyad原则、Weeks原则、Mapp原则直至最终形成。在Boyad原则作为一种诉讼规则形成之前，美国虽然于1791年确立有个人的人身、财物、文件、住所不受非法搜查、扣押的宪法规定，但对于可能发生的非法搜查、扣押等行为，却并不会因之而排除相关的证据，只是确认受害人可以通过对非法搜查等行为提起侵权之诉以实现司法救济。但这一情形在1885年Boyad V.U.S一案中得到了改变。联邦最高法院在审判这一案件时宣布：凡联邦政府官员违反联邦宪法第四修正案的规定，未经法律许可对公民的住所、文件、人身搜查、扣押而获取的证据资料，不得作为对该公民提起公诉的有罪证据。由此违法证据排除规则得以确立。

Weeks原则进一步确立了违法证据排除规则在联邦法院的适用范围。Boyad原则形成后曾经在美国联邦及各州的适用中出现反复。在1914年Weeks V.U.S一案中，联邦最高法院指出了违法证据排除规则的适用范围，即(1)该规则需要排除的证据仅限于违反“联邦搜查与扣押法”(Federal Search-and Seixure Laws)所获得的证据，并不及于其他可能运用的违法手段所获取的证据。(2)该规则禁止州或其他地方官员非法搜集的证据在联邦法院系统适用，同时禁止联邦官员在州法院出庭时提供通过违法手段所收集的证据。可见，Weeks原则确立以后，基于联邦宪法修正案的要求与Weeks案中确立的原则的差异，使得违法证据排除规则在各州的效力出现了不一致。极少数州在数量有限的案件中有条件地适用这一规则，而大部分州则听凭州法院系统法官自由裁量。

到了20世纪中后期，随着新自由主义思潮在美国的风行，时任美国联邦法院首席大法官的厄尔·沃伦倡导了一场深刻而广泛的美国刑事司法改革运动，即严格贯彻宪法第4条及第14条修正案，限制警察等政府权力，崇尚并保护个体自由。违法证据排除规则成为第一个自上而下推行的司法改革法则。在此期间的1957年5月23日，俄亥俄州(Ohio)发生了一起爆炸案。为了搜捕爆炸案的嫌疑犯，警方在没有搜查证的情况下，非法搜查了Mapp的住宅。Mapp由于抗议警方的非法搜查行为而与警方发生争执，最终被警方铐上了手铐。后来，警方在Mapp住宅的地下室里意外地发现了足以对Mapp定罪的猥亵、淫秽物品。于是，警方扣押了这些物品，并最终使检察官以拥有猥亵物品罪对Mapp提起公诉。虽然警方并未提供搜查证，但Ohio州最高法院在对Mapp进行刑事审判时，最终以有关猥亵罪的物证的取得并非是由于警方采用了不当的逼供、暴力手段，而是属于自然、意外的获取而由州最高法院判定Mapp有罪。Mapp案上诉至美国联邦最高法院后，有关Mapp是否有罪的争论非常激烈。时任联邦最高法院法官的克拉克认为：“当我们一旦认识到宪法修正案第4条所包含的关于私生活秘密的权利应实施于各州，并且认识到，保护公民不受州官员粗暴侵犯私人生活秘密的权利是来自于宪法的，我们就不应该允许宪法确认的权利是空洞的承诺。”^[5]大多数联邦最高法院的法官支持了克拉克法官的观点，于是Mapp被判决无罪。Mapp V.Ohio案中确立的判例成为了违法证据排除规则在各州强制适用的规则，从而使该规则在美国联邦及各州全面生效。自此，联邦最高法院通过该案判例的方式使违法证据排除规则在美国各州法院系统具备了既判力，于是联邦宪法修正案的条款及其确认的相关规则被逐渐贯彻到各州的司法审判之中，从而拉开了美国正当程序革命的序幕，使宪法司法化的浪潮波及全国乃至全世界。Mapp一案因而成为美国判例法史中著名的案例之一。

(二)违法证据排除规则的发展

违法证据排除规则的提出离不开当事人主义诉讼模式的制度要求。正因如此，该证据规则的发展必然离不开各国审判方式尤其是刑事审判方式改革的进程。

20世纪50年代，日本在联合国军占领时期在其宪政制度及相关司法制度上实施了重大变革，其突出表现就是日本宪法确认了法官、检察官、律师在宪政中的支柱地位，从而使日本从皇权至上的国家步入了司法独立的宪政改革之路。就司法体制而言，日本在保持传统的职权主义诉讼模式的同时兼备了当事人主义的刑事司法的特征。在对违法证据排除规则的处理上，理论界与司法部门开始表现出的态度并不一致。日本违法证据排除规则的形成基于两部法律：一是日本宪法第35条之规定，违反令状主义进行搜查、扣押而取得的证据就是违法收集的证据，必须排除；二是日本刑事诉讼法规定，无效的搜查与扣押不应该作为取得刑事证据的手段，也符合证据排除规则的要求。对这些法律上的规定，日本法学界一直持积极的态度，以平野龙一教授为代表的学者积极支持日本司法界严格执行违法证据排除规则。但日本司法界对该规则的适用实际上是极其缓慢的。直到20世纪70年代末才在一定范围内适用该规则。日本最高法院在1978年(昭和53年)的相关判例中指出，在物证的收集中，违反宪法第53条以及刑事诉讼法第218条第1款所规定的令状主义的精神构成重大违法时，如果该证据的采信不利于抑制违法侦查的情形，则应该否认该证据的证明力。

我国对违法证据排除规则的认识经历了一个从拒绝到有条件地适用的过程。在1996年《刑事诉讼法》修改之前，我国并没有文字上的有关违法证据排除规则的法律规定。在现行的立法与司法解释中，则体现了违法证据排除规则的精神。我国将证据的合法性的要求确认为合法性规则，有些学者称之为违法证据排除规则。最高人民法院《解释》中明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实确是属于采用刑讯逼供、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”此即我国违法证据排除规则的法律根据。当然，我国违法证据排除规则尚未明确，更需完善。如对违法手段获取的物证便没有排除；同时，未规定被告人有沉默权，对言词证据排除的具体程序亦不明确，等等。^[6]

综上所述，违法证据排除规则以其对当事人权益及时保护的特点已为许多宪政国家所吸纳。当然，有关该规则的适用的争讨也仍在持续之中。

二、评价

(一)关于违法证据排除规则的争议

违法证据排除规则自其形成之初便处于争议之中。盖因许多违法证据其客观性及关联性毋庸置疑，对许多争点问题具有证明能力。对具有证明能力而违法获取的证据如何处理，便会因立法意图及诉讼价值目标抉择的差异而得出不同的结论。

1.支持适用违法证据排除规则的主要理由。违法证据排除规则的核心在于通过诉讼规则的适用来维护公民的宪法权利。世界上采取宪政体制的国家均明确了对公民的人身、财产权利的宪法保护。公民自己通过民选方式选择的政府必须将维护宪法作为政府的主要的和中心的职责，因而宪法条款必须得到政府的遵循。而政府执法部门之一的警察机关及其工作人员如果在执法中有非法搜查或扣押的行为，即便其目的是为了打击犯罪，其行为本身仍是违宪的。因此，作为公民权利最终救济者的法院，必须对政府的违法行为予以排除，更不应该采纳其用违法手段所获取的证据。如果法院不排除这些违法证据，实际上是等于参与到政府的共同违法行为之中，最终乃是以一种违法手段来处置另一种犯罪行为而已。使司法权屈从于行政权从根本上不利于公正与民主的司法形象的建立。正如日本教授平野龙一所说，排除违法证据的目的并非为了制裁某个警察的个体行为，而最终是为了通过司法来规范政府的整体行为，倡导良好的行政执法的秩序。

2.反对适用违法证据排除规则的主要理由。违法证据排除规则虽然在日本、美国、中国有条件地、部分地适用，但反对适用这一规则的观点一直在影响着各国的理论界与司法界。反对的最主要的理由不外乎两个方面：其一，从刑事诉讼的价值目标分析。刑事诉讼的价值目标就是追求安全与自由，即通过对犯罪的打击、对犯罪人的惩戒达到保障社会整体安全、保护大多数人的自由权利。因此，只要违法取得的证据具有可采性，确能证明、揭示犯罪，那么该证据应该予以使用，而不应被排除。“不能因警察犯错，让犯罪人逍遥法外。”这是一些美国学者反对使用违法证据排除规则的主要理由。他们认为违法证据排除会打击警察的士气，可能使犯罪行为失控。一般而言，正当的公民不会担心警察违法。一旦出现特定场合下警察违法的可能性，受害人可以通过损害赔偿之诉而获得救济。同时，在理解联邦宪法有关公民人身、财产等自由权利的保障上，不能片面地强调对个体权益的保护。无论如何，警察的违法行为不能成为犯罪人犯罪行为免责的依据。其二，美国联邦最高法院通过判例的方式使其关于正当程序的规则在全联邦、各州适用，使宪法条款司法化，会损害立法权及各州立法的选择权。违法证据排除规则作为联邦最高法院的判例法则，在联邦法院适用并无不当。其规则适用之初，联邦最高法院一直将该规则是否适用的权利交由各州自行酌定，也体现了对各州立法权的充分尊重。但是为了整顿警察风纪，规范政府执法行为之缘由，在未以宪法授权的情形下强使该规则在各州适用，实际上是在宪法司法化的进程中，剥夺了各州的立法选择权。

日本学者中对该规则持批评态度的也不乏其人。日本学者铃木茂嗣就指出，如果某一个警察的违法行为与其所取得的证据之间并不存在密切的因果关系，而该证据具有客观性、关联性，那么可以不排除该证据的证明力。因为从一定意义上讲，在司法警察人员实施违法行为时，对其进行惩戒、处罚或责令其进行损害赔偿便足够了。如果因排除某一违法取得的证据从而使犯罪嫌疑人逃脱了其应受的惩罚，则可能存在矫枉过正之嫌。

(二)我国现行立法及司法解释的相关规定

我国一直采取职权主义模式来解决刑事犯罪及被告人刑事责任的问题。在我国的刑事诉讼中，对国家及社会整体权益、安全的关注程度远远超过了对个体自由权益的保障。在这样一种诉讼模式中，发现真相、证实犯罪是其中最核心、最为司法机构和官员所关注的事情。一直以来，人们普遍认为，只要拥有的证据足以证实犯罪、能够证明案件的待证事实，使犯罪人受到追究，国家安全及整体利益得到了保障；那么，在搜集、发现证据的过程中存在着的程序上的不足或失当是完全可以通过其他方式予以救济的。然而，随着我国对相关国际司法条约的批准及对WTO的加入，我国的经济、政治包括司法行为必然需要遵从同一的标准及准则。近十几年来，我国对重要的国内司法准则作出了重大的调整：即加快了其民主化、法制化的进程；公民的人身、财产和自由权利的保护受到司法制度的严密关注；国家在加强对政府行为严格约束的同时，更进一步强调行政行为程序化、法制化的进程。因此，在司法改革中，司法权受到更进一步的重视。过去那种重实体、轻程序的观点与做法正逐步得到纠正，取而代之的是符合正当程序的司法要求。在这样的背景下，我国采用违法证据排除规则应该说是对国家司法改革的契合。以前存在的警察执法中违法取证的做法，应该从制度上加以排除。抛开这一点而奢谈所谓违法证据排除规则适用的利弊，则意义不大。而从现行立法来看，我国的《刑事诉讼法》中对证据合法性的规定是从肯定的方面加以规范的，违法证据排除规则不过是从否定方面对未遵守刑事诉讼法的取证行为的补充规定而已。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。该规定对非法证据的内涵、外延作出了明确的规定，对非法证据的审查和排除的程序、证明责任、讯问人员出庭等问题予以具体的规范；同时，该规定第14条规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”。表明在我国的刑事诉讼中不仅要求排除非法言词证据，也规定了对非法实物证据的排除。该规定的主要内容及其成就是我国刑事证据制度的又一创新和突破，彰显了我国刑事司法改革和刑事诉讼制度的重大发展。