传闻证据规则与直接言词证据规则

二、传闻证据排除规则

(一)传闻证据排除规则的概念

传闻证据排除规则，又称传闻规则、禁止传闻规则或反传闻规则，是指除法律明确规定的例外情形外，传闻证据原则上不具有证据能力。

传闻证据排除规则起源于英国，迄今已有数百年的历史。英国早期的陪审团是“知情陪审团”，由12名熟悉案情的陪审员向法庭提出控告，并证明犯罪事实，同时，无论是他们直接得知还是道听途说，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。这种诉讼方式对被告人非常不利，也使司法的公正性受到质疑，因此，人们要求证人公开地在法庭上作证，如果证人不到法庭作证则不应相信其证言。到了16、17世纪，英国的对抗式审判模式得到完善，诉讼职能得以明确划分，侦查职能和审判职能分离，陪审团逐步由“知情陪审团”向“不知情陪审团”演变，陪审员不得根据在法庭以外了解的情况进行判决。不过此时传闻证据只是被禁止单独采纳，依然可以作为佐证使用。直到17世纪末，英国才真正确立了传闻证据排除规则。⁽⁴¹⁾在英美法系的代表国家美国，其联邦证据规则第802条也规定：“传闻证据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。”传闻证据排除规则是英美法中最重要的排除规则之一，但它只是一种排除证明手段的规则，而不是排除事实的规则，即传闻证据所指向的犯罪事实如果被其他不受法律排除的证据所证实，该案件事实仍然可以被依法确认。如今，传闻证据排除规则在英美法系国家和地区的证据法上均得以确立，甚至在传承大陆法系立法传统的日本和我国台湾地区刑事诉讼中也有所体现。如我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条第1款规定：“被告以外之人与审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”

(二)传闻证据排除规则的立法理由

以当事人主义为刑事诉讼运作方式的国家和地区普遍设立传闻证据排除规则，究其原因，主要有下列几个方面：

1.对生成过程中缺陷的克服要求对传闻证据予以排除

作为供述证据的一种，传闻证据自然要经过感知、判断、记忆和复述四个阶段。在这四个阶段中，很多因素都有可能影响传闻证据的可靠性。

感知是对外界事物个别属性进行反映的感觉和对外界事物整体属性进行反映的知觉的总称，即客观事物通过人的感觉器官在大脑中形成的直接反映。人的感知能力是决定感知结果的主要因素。同时，其他因素也会影响主体的感知结果，如感知主体的身体状况、心理状态、注意程度及感觉器官的适应程度、被感知的人、物、事的特征是否明显、出现时间的长短、对感官刺激的强弱、与背景物或参照物的反差程度、感知时的气候、温度、光线、地形、距离、角度等。可见，在这些因素的综合影响下，不同的主体对同一事物会有不同的感知结果。

至于接下来的判断，由于人们的社会经历、生活经验、文化素养、专业知识等各不相同，每个人对于事物的判断能力也是大不相同，即使是对同一事物的判断也会有所不同。

记忆的功能则是把人经感知得出的判断结论贮存在大脑中，以便在一定条件下重现或再认。由于遗传、体质、训练、年龄、疾病等主观因素的影响，人们的记忆能力并不完全相同。此外，一些客观因素也会影响人的记忆效果，如初次识记所获得印象的深浅、记忆对象与其他相似客体的差异程度、记忆的主动性程度、识记后其他认识活动的干扰情况、记忆时的心理状态、再次识记所间隔的时间或频率及记忆贮存时间的长短等。

复述是记忆内容的再现。主体复述内容是否符合事实，首先即取决于其记忆的内容是否准确。同时，复述的效果也要受主体复述能力及其他一些因素的影响。复述能力以语言表达能力为基础，同时涉及领会问题的能力和逻辑思维的能力，其中一项能力的强弱就直接决定了复述效果的好坏。除复述能力外，其他一些因素也能影响复述的准确性，如复述的动机、复述的准备充分程度、复述者的身体状况和心理状态、询问者的态度和提问方式、询问时的环境条件等。

可见，供述证据形成的整个过程都具有的一定的主观性和不稳定性，而作为经过了两次或两次以上供述而形成的传闻证据的不稳定性则更为明显，故将这种具有强烈主观性的证据形式作为认定案件事实的依据，其可靠性确实让人极为怀疑。

2.对反诘问权的保障要求对传闻证据予以排除

英美法系国家和地区对抗制诉讼模式的基础是以供述证据的调查为核心建立起来的交叉诘问(交叉询问)制度，通过当事人双方对证人的当庭诘问来查明案件的真相。交叉诘问是英美法系考察证据可信性和真实性的最可靠、最有效的方法，其主要目的在于削弱被诘问证人在陪审团心目中的可靠程度和诚实程度。通过当事人交叉诘问，能够揭露证人证言中的矛盾、错误和不实成分，提示陪审团该证据资料的证据力的高低。而其中一方当事人对另一方当事人所提供证人的反诘问权则是交叉诘问权的最重要的组成部分，其是真正使真相得以发现的手段，同时，还能保障庭审过程的公平和公开，使审判具有正当性的外观。

在传闻证据的情况下，一方当事人提供的原始陈述人不亲自到庭，无法通过对方当事人反诘问的方式检验其证言是否存在不确实的危险，对方当事人显然被剥夺了审查庭外陈述或行为人的感知能力、记忆力以及语言表达能力的机会，而这些方面的可靠性是判断证言的可靠性所依据的重要因素。因此，由他人代为陈述的证言或本人不出庭所提供的书面证言因为没有经过反诘问，一般认为缺乏可信性，原则上应当加以排除。

采纳传闻证据，对反诘问权的损害是必然的，对事实真相的影响却是或然的。确保反诘问权的实现显然是传闻证据排除规则存在的最主要的技术性理由。虽然确立传闻证据排除规则的初衷是确保证言的真实性，但是随着程序独立价值的发现，正当程序理念的深化，确保证言真实性的实体功能已经让位于确保反诘问权的程序功能。

3.宣誓制度的实施要求对传闻证据予以排除

在英美法证据法上，证言的可靠性有三个保障要素：第一是证人必须当庭宣誓；第二是证人进行陈述时必须直接面对裁判者；第三是证人必须接受交叉诘问，尤其是对方的反诘问。后两者的保障虽然是传闻证据排除规则确立的主要依据，但宣誓制度本身也对传闻证据的排除提出了要求。与保障直接审理和反诘问权相比，其虽是一项辅助性的考量因素，但也绝不能被忽视。

一方面，宣誓能够提醒证人出庭作证的重要性和神圣性，从道德上使证人在作证时认真仔细地就其所知向法庭提供陈述；另一方面，从制度上来看，宣誓是伪证罪的构成要件之一，证人在庭上陈述之前若宣誓，则后来可能会以不实陈述构成伪证罪追究其刑事责任。在庭外作出陈述的人，则有可能因为不受宣誓的威慑和约束，而提供虚假证言或者随意地就其部分所知作出错误陈述。可见，传闻证据原本即不甚可靠，再加上无实质性的惩罚为后盾，其虚假的可能性就会更高，自然应予排除。

(三)传闻证据排除规则的例外

由直接感知案件事实的人当庭作证与采纳传闻证据相比，前者更容易查明事实的真相。但是，如果严格排除一切传闻证据则有可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大，从而给司法实践带来许多困难；同时，随着时代的发展，传闻证据的可靠性亦在不断的提高。因此，许多学者对传闻证据排除规则提出了质疑，提出了缓和适用传闻证据法则的理论新动向。如英国学界即系统地对传闻证据排除规则进行了反思：①在某些案件中，传闻证据可能是能够获得的最佳证据，而在另外一些案件中传闻证据可能比原始证据更为可靠；②如果对信息的最初来源不能进行交叉诘问，编造的可能性增大，但这只能用于反对多重传闻，第一手传闻编造的风险相对较小；③由于叙说的人可能误听或者误解，因此在转述过程中存在错误的风险，而书面传闻比如信件和录音则几乎无此风险；④传统理论认为，证人提供证言时的表情和下意识行为，在评定此人证言的证明力时会有帮助，但现代心理学研究表明，根据一个人的表情和下意识行为来判断此人是否诚实是不可靠的，用来判断证言的准确性则更加不可靠；⑤传闻未经宣誓，曾经是历史上最主要的一条反对传闻的理由，但现在看来，宣誓并不能保证证人一定讲实话；⑥无法进行交叉诘问，成为今天反对传闻的主要理由，但对于那些真实性和准确性都没有疑问的传闻，即使通过交叉诘问，也获得不了什么有用的东西，因此无法进行交叉诘问不能成为目前整个排除传闻规则的理由；⑦尽管在可能的情况下，证人应当当着被告人的面作证是最理想的，但其他一些因素，比如在法庭上直接从证人那里获得证据是不可能的，则可能比这种考虑更重要。⁽⁴²⁾

在英美法系的司法实践中，越来越多的传闻证据的可采性相继被判例法所肯定，形成了传闻证据排除规则的诸多例外。

美国联邦证据规则将传闻证据排除规则的例外分为附条件的例外和无条件的例外两类。所谓无条件的例外，是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下，传闻证据也可以采纳为证据。⁽⁴³⁾其实质是从立法上正式承认了此类传闻证据的证据能力。该规则第803条规定了24种无条件的例外：①当场的感觉印象；②激奋言词；③当时存在的精神、感情或身体状况；④出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述；⑤已被记录的回忆；⑥关于正常行事的活动的记录；⑦在依照第⑥规定保存的记录中缺乏记载；⑧公共记录报告；⑨生命统计记录；缺乏公共记录或记载；宗教组织记录；婚姻、洗礼和类似的证书；家庭记录；就影响财产权益的文件所作的记录；在影响财产权益的文件中的陈述；在陈旧文件中的陈述；市场报告、商业出版物；学术论著；关于个人或家庭历史的名声；关于边界或一般历史的名声；品格方面的名声；先前定罪的判决；关于个人、家庭、一般历史或边界的判决；其他例外。所谓附条件的例外，是指在直接感知案件事实的人不能出庭作证时，才能被采纳的传闻证据。⁽⁴⁴⁾此类传闻证据的证据能力是有条件的，其取决于直接感知案件事实的人能否出庭作证，如果其能够出庭，传闻证据就不具有可采性；反之，则可以采纳。依该规则第804条(a)款的规定，不能出庭作证包括以下几种情形：①陈述者被法庭以存在免除证明关于该陈述者所作陈述内容的特权为由裁定免除作证；②陈述者坚持拒绝对自己所作陈述的内容作证，尽管法庭命令这样做；③陈述者声称对自己所作陈述的内容记不清了；④陈述者由于死亡，或正患身体或精神上的疾病，或身体虚弱不能出庭或不能作证；⑤陈述者未出席听证，提供有关陈述的人不能通过传票或其他合理手段使陈述者出庭的。而依该规则第805条(b)款的规定，在陈述人不能出庭作证的情况下，不适用传闻证据排除规则的主要有五种情况：①先前证词，即在同一诉讼或其他诉讼过程中在另外的听证中作为证人提供的证词，或者在同一诉讼或其他诉讼过程中根据法律要求的作证中作为证人提供的证词，如果该证词现被用来针对的当事人，或者在民事诉讼中前任利害关系人拥有机会和类似动机通过直接询问、交叉询问或再直接询问来展开该证词。②临终陈述，即在指控杀人的刑事案件或者在民事诉讼中，由陈述者在相信死神临近时所作的有关造成自己死亡的原因或情况的陈述。③对己不利的陈述，即一项在作出时不利于陈述者的金钱或财产利益，或倾向于确定陈述者的民事或刑事责任，或声明自己针对他人的要求无效的陈述，任何理智之人处在陈述者的地位，除非相信这是真的，否则绝不会作出这样的陈述。一项企图揭露陈述者负刑事责任或者用来为被告人开脱的陈述不能采纳，除非有确证的情况清楚表明该陈述的真实性。④关于个人或家史的陈述，即关于陈述者自身出生、收养、结婚、离婚、合法性、血缘关系、收养关系、或婚姻关系、家世或其他有关个人或家庭历史相关事实的陈述，即使陈述者对所述事项不具备亲身经历；或者关于他人过去事情(包括死亡在内)的陈述，如果陈述者与该人有血缘关系、收养关系或婚姻关系，或者与该人家庭有相当亲密的关系使陈述者有可能对所述事项有清晰的了解；⑤其他例外。

我国台湾地区“刑事诉讼法”也对传闻证据排除规则的例外情形作了较为详细的规定。其第159条之一规定：“(第1款)被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。(第2款)被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。”第159条之二规定：“被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前之陈述具有较可信之特別情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。”第159条之三规定：“被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特別情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：一、死亡者。二、身心障碍致记忆或丧失无法陈述者。三、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。”第159条之四规定：“除前三条之情形外，下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情況外，公务员职务上制作之记录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之记录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，其他于可信之特別情况下所制作之文书。”第159条之五规定：“(第1款)被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四条之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。(第2款)当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有第159条第1项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意。”