证据禁止规则

一、证据禁止规则

证据禁止规则，从学理上讲存在广狭两个层面，在狭义上仅指大陆法系上的证据禁止规则，在广义上，英美法系上的证据排除规则亦被包含在内。

狭义上的证据禁止规则是一个来源于德国证据法上的概念，⁽¹⁾指在刑事诉讼中，如果调查取证程序损害了犯罪嫌疑人的基本权利，那么这些证据不能在庭审中使用。证据禁止规则不但限制司法机关本于职权发现事实真相，同时为法官的自由心证设置外在界限，其根本目的在于禁止不计代价、不择手段和不问是非的真相发现。

证据禁止规则在内涵上包括证据取得禁止和证据使用禁止两方面。⁽²⁾证据取得禁止，是对侦查机关取得证据过程(泛指寻找、收集及保全证据)的行为规范，其要求侦查机关在取证过程中为一定的作为或不作为。而证据使用禁止则指违反证据取得禁止规范所得的证据在诉讼中应予排除。简言之，证据取得禁止是关于证据取得合法与否的问题，而证据使用禁止乃证据能否使用(即证据能力有无)的问题。例如，侦查机关的搜查行为是否符合搜查的要件，属于证据取得禁止的范畴；若不符合搜查要件，侦查机关因此取得的证据是否具有证据能力，则属于证据使用禁止调整的范围。由于合法取得的证据未必能够使用，非法取得的证据未必不能使用，因而违反证据取得禁止必须加上其他条件才会导致证据使用禁止的效果。

一般来讲，在以德国为代表的大陆法系国家和地区，不论是供述证据还是非供述证据，都适用证据禁止规则，而在以美国为代表的英美法系国家和地区，对于供述证据中的被告人自白适用自白任意性规则，对于被告人以外的人的陈述则适用传闻排除规则，对于非供述证据适用证据排除规则。所谓证据排除规则，简称排除规则，是指司法机关违法所取得的证据素材，不得在法院审理中作为证明被告人犯罪的证据使用的证据规则。具体来讲，即这些证据素材若经法院认定为无证据能力，控方便无法在审理中将其提出，从而使负责事实认定的陪审团无法见闻或接触这些材料。其目的是为了避免陪审团在进行事实认定时受这些资料的影响，甚至以其为裁决的依据。如讯问被告人违反告知义务的效果，在英美法系国家和地区证据法上属于因此取得的自白是否具有证据能力之范围，在大陆法系国家和地区证据法上则属于证据使用禁止的范围。

证据禁止是在大陆法系国家和地区基于职权探知主义刑事诉讼模式从审判者的角度创立的，目的在于禁止法官在审理过程中使用通过某些不当途径取得的证据。其规制的对象乃是法官的审判行为。可见，证据禁止这一用语与职权探知主义的诉讼架构具有相容性。与之相反，在由当事人主导证据调查的英美法系国家和地区的刑事诉讼模式下，申请调查证据是双方当事人的权利，法院原则上不介入证据调查形成事实的过程，而对于一方当事人申请调查的证据有无证据能力，对方当事人可以提出异议，此时才由法院判断是否排除使用该项有争议的证据。在此意义下，证据排除与当事人主义的诉讼架构具有相容性。当然，无论是大陆法系上的证据禁止，还是英美法系的证据排除，二者所追求的目的是相同的，即事实认定者不得以该予排除的证据为依据来认定犯罪事实，从而使犯罪嫌疑人、被告人的人权得以保障、审判的公平正义得以维护。

关于证据排除规则的立论基础，理论上主要有基本权保障说、司法纯洁说和抑制违法侦查说三种学说。

(一)基本权保障说

基本权保障说又称保护个人权利说，该说认为证据禁止的目的主要在于保障宪法所规定的基本人权免受国家机关的不法侵犯和干涉，因此国家机关的追诉程序必须契合宪法保障基本人权的精神方为正当，而且证据禁止的绝大多数判断标准最终均会导向、回溯至对该精神的贯彻。在这一基本指导思想下，从消极方面来看，犯罪嫌疑人、被告人的基本人权因国家违法收集证据的行为而收到侵害时，应由法院在诉讼中排除该证据，从而使得犯罪嫌疑人、被告人的基本人权于“事后”得到保护；⁽³⁾从积极方面来看，证据排除本身，即向侦查机关宣示任何不法取得的证据均有可能在诉讼中被排除，从而间接地有助于公民免于遭受国家追诉机关可能造成的不法侵害。⁽⁴⁾

(二)司法纯洁说

司法纯洁说又称司法正洁说，该说认为若法院在审判中使用侦查机关非法取得的证据，等同于法院为侦查机关的非法行为正名，即等于宽恕国家侵犯公民宪法上的权利，甚至间接鼓励侦查机关的非法行为。美国联邦最高法院在判决中支持了这一学说，将证据排除与司法纯洁等同视之，要求联邦法院不应成为故意违反宪法者的共犯。⁽⁵⁾

该学说从出现以来就遭到各方的批判。一方面，从立法和司法实践上来看，各国宪法中均无支持该观点的依据，且长久以来，在特定情形下，法院皆于审判中使用违法取得的证据，也从不认为影响法院的纯洁。另一方面，从理论上来看，当法院将证据排除时，有可能导致原本罪证明确的被告人因证据不足而无罪释放，从而使得原应有罪的被告人逍遥法外，这样实际上是削弱或减损了所谓的司法纯洁。因此，美国联邦最高法院在后来涉及证据排除的判决中即不再以司法纯洁为理论基础，转而认可下面的抑制违法侦查说。

(三)抑制违法侦查说

抑制违法侦查说又称为吓阻理论或导正纪律说，认为宪法有关人权的规定的目的在于限制国家权力的行使，故法院有责任审查侦查机关行使侦查权时有无逾越或违反相关规定。该学说是美国证据排除规则最主要的理论，亦为主要的成立依据，当侦查机关违反美国宪法第四修正案“任何人的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封，没有合理事实依据，不得签发搜查令和逮捕令，搜查令必须具体描述清楚要搜查的地点、需要搜查和查封的具体文件和物品，逮捕令必须具体描述清楚要逮捕的人”的规定而获取证据时，其目的无非是希望能在审判中使用该证据，法院若将该证据于审判中排除，就等于除去侦查机关侵犯第四修正案所赋予的人民的权利的动机，也达到了限制国家机关权力行使的目的。所以证据排除规则是有效防止司法机关滥权的机制，且历史经验证明，刑事处罚、行政处罚和民事赔偿都无法有效地遏制司法机关违反第四修正案，只有将证据排除才是最有效的方式。⁽⁶⁾该学说乃由美国历史经验所得，核心在于唯有通过证据排除的方式，才能有效抑制侦查机关将来违法侦查的动机，预防侦查机关将来的违法取证行为，使人民免于遭受侦查机关非法侦查的潜在危险，进而实现宪法防止国家机关滥用权力的目的。

该学说存在的最大难题则在于，对非法取得的证据予以禁止或排除是否确实能够达到抑制违法侦查的效果，如果不能，则该理论存在的价值即存有疑问。一方面，迄今尚无充足的实证研究的结果表明证据禁止规则对侦查机关是否真的产生了实质性的吓阻效果；⁽⁷⁾另一方面，即使是在以之为主要立论依据的美国，侦查机关以非法方式取得证据的情形仍十分普遍。其主要原因在于侦查机关通常较为在意能否取得证据破案，并以此来衡量侦查机关的能力及决定办案人员的升迁，至于将来审判的结果如何、被告人是否被起诉判罪，侦查机关并不关心，故无意去遵守宪法第四修正案这一法律层面的技术问题。⁽⁸⁾

在刑事诉讼中，追求真相或确保制裁效果并非司法的唯一价值，在惩治犯罪的同时必须遵循正当的程序，以保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。为发现真实，而无条件地将通过违法活动取得的证据作为判决依据，将失去民众对司法的信赖。考察对违法侦查的各种制裁措施，证据禁止规则不失为一项相当有效的方式。所以，正当程序的维护(基本权保障说)、维护司法的纯洁性(司法纯洁说)以及抑制将来侦查机关的违法侦查(抑制违法侦查说)三者相结合才是证据禁止规则的立论基础之所在。其中，前两者是理论上的基点，抑制违法侦查则属于政策上的依据。三种学说对于证据禁止规则之确立，仅立论基础不同，本质上并无区别。真正问题在于，在诉讼中，当不同价值目标于个案上发生冲突时应该如何调和和取舍。