侵犯著作权罪的犯罪构成

第二节　侵犯著作权罪的犯罪构成

一、侵犯著作权罪的基本犯罪构成

（一）侵犯著作权罪的主体

本罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位．自然人是指年满16周岁具有刑事责任能力的人。单位包括法人单位和非法人单位。法人，是指按民法规定的要件创立的，具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任的组织。凡不具备法人条件，经核准登记的社会团体、经济组织或者组成法人的各个相对独立的部门，为非法人单位。

（二）侵犯著作权罪的客体

侵犯著作权犯罪的客体是复杂客体，即国家对著作权的管理制度和他人的著作权或邻接权，其中，前者是主要客体，后者是次要客体。

关于著作权的犯罪客体问题，刑法理论界有不同的看法：一些学者认为侵犯著作权罪的犯罪客体是复杂客体，包括国家的著作权管理制度和他人的著作权、与著作权有关的权益^[2]。另一些学者认为，侵犯著作权罪的犯罪客体是他人依法享有的著作权和与著作权有关的权益^[3]。还有一些学者认为，侵犯著作权罪的犯罪客体是国家的著作权管理制度，具体而言，是指国家对著作权和著作权有关的权益进行法律保护的制度^[4]。还有一些学者认为，侵犯著作权罪的犯罪客体是复杂客体，包括我国的著作权管理制度和他人享有的著作权及与著作权有关的其他权益，部分犯罪还侵犯了消费者的财产权^[5]。这些不同观点归纳起来主要分歧在于复杂客体说还是单一客体说。持复杂客体说的学者都承认侵犯著作权罪的犯罪客体至少包括两个方面，即国家对著作权的管理制度和他人的著作权及与著作有关的权益，但何者为主要客体还有争议；持单一客体说的学者认为侵犯著作权罪的客体或者是国家对著作权的管理制度，或者是他人的著作权或邻接权。之所以存在如此大的争议，是因为对著作权究竟是一种纯粹的私权还是体现着国家对个人的关系，即带有某种公权性质有不同认识。我们知道，著作权同其他知识产权一样，首先是一种私权，是人们智力创造的成果所依法享有的专用权利^[6]。著作权包括著作人身权，即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，和著作财产权，即著作权人因他人使用作品而获得报酬的权利，具体包括复制权、播放权、发行权等等。国家通过立法将侵犯著作权规定为犯罪正是对著作权人合法权益的有力保护。但同时，著作权又不是一种绝对的私权，还体现着国家对个人的关系。自进入知识经济时代以来，智力成果的生产力作用越来越显著。一方面，国家保护智力成果的专有权利，以激发人们创造的积极性，促进更多的知识、技术产生，另一方面国家又平衡个人利益与社会发展的需求，规范智力作品的公开、转让，规定管理许可使用等情形，形成了著作权的管理制度。所以侵犯著作权犯罪客体既包括著作权人的著作权与邻接权，还包括国家对著作权的管理制度。我国刑法将侵犯著作权罪规定于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，这表明，著作权管理制度作为本罪的客体已得到立法者的肯定和高度重视；而且，依据我国刑法分则以犯罪的同类客体为分类标准，以国家保护的法益的重轻程度为先后次序排列的立法原则，本客体是侵犯著作权犯罪的主要客体。

侵犯著作权罪的行为对象主要是受我国《著作权法》所保护的作品。根据《刑法》第217条的规定，指（1）文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。（2）录音录像制品。（3）他人享有专有出版权的图书。（4）假冒他人署名的美术作品。关于侵犯著作权罪的行为对象着重说明三个问题：

1．刑法第217条第一项的其他作品指什么？有学者认为，“其他作品包括戏剧、曲艺、舞蹈、美术、摄影作品^[7]。”还有的学者认为其他作品应当视理解为具有和上述作品相同特点之作品，即应当具有和文字作品、音乐、电影、电视、录像作品等相同特点（即易于复制、易于销售、获取利润大）的作品^[8]。更有学者认为，凡是符合著作权法规定的作品条件的，都可以成为本罪对象，如口述作品、戏剧、曲艺、美术、摄影、工程设计、产品设计图及其说明，地图、示意图等^[9]。我们认为，不宜将“其他作品”等同于著作权法规定的其余所有作品，因为这样的话，立法者何必采取列举方式，完全可以直接规定为著作权法规定的作品。所以第二种观点可能更合理些。根据释义学，列举之后的概括性总结往往指与所列举事项有相同之特点之事物，据此，摄影作品在“其他作品”之中，而口述作品则不是。因为，摄影作品，同文字作品，电影、电视作品一样，都固定在有形媒体上，很容易被复制、发行，而口述作品，原先没有物化载体，必须将之录制下来之后才能复制、发行，而这时则已属录像制品，属于邻接权的范畴了。

2．录像作品与录像制品的区别。“录像作品是类似于拍摄电影的方式制成的作品，如录像故事片，其需要导演、作词、作曲、摄影等作者的精心创作。”而“录像制品的制作往往是将已摄制成的电影作品转录在录像带上或者将他人创作的其他作品或表演的节目用摄像机械地录制下来，录像者只进行了必要的技术处理，并未参加作品的创作^[10]。”简言之，录像作品涉及了录像者对作品从内容到形式的智力创作，而录像制品只涉及了制作者对作品形式创作或改变。

3．网络作品属于哪种作品形式。著作权法规规定的各种形式的作品都有一个共同特征，即这些作品都有着不同的媒体，以及相应的不同复制方法。例如：书籍的媒体是纸张，复制主要靠印刷，录音制品的媒体是磁带，复制需要录音；照片的媒体是感光纸，复制需冲印。但是，计算机技术的出现提出了新的问题：一个包含文字、图形、声音、音像、视频等多种媒体的数字化作品，如果以媒体来区分作品，其究竟该归属哪一类？况且，无论这一信息是属于哪一类作品，要复制它只需同一方法——一个Copy指令。所以大部分学者认为网络时代作品的分类应重新考虑^[11]。

（三）侵犯著作权罪的主观方面

本罪的主观方面只能是故意并且具有营利目的。具体而言，即行为人已知自己的行为侵犯了他人的著作权而故意实施，且意图通过侵犯他人著作权的行为来牟取非法利益，过失行为或行为人无营利目的，不构成侵犯著作权罪，对于本罪的主观罪过，存在两个问题：故意是否包括间接故意，以及关于“以营利为目的的合理性”。

1．关于本罪故意的意志因素

关于本罪的故意是否包括间接故意，一种观点认为本罪可以出于直接故意，也可以出于间接故意^[12]，另一种观点认为本罪只能出于直接故意，间接故意不能构成犯罪^[13]。我们基本上赞同第二种观点。我们知道，将犯罪故意分为直接故意与间接故意的根据，是行为人对危害结果的发生所持的心理态度，亦即意志因素是“希望”还是“放任”为根据。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；间接故意则是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。对于侵犯著作权罪而言，行为人对于侵犯他人著作权行为发生严重的危害后果这一点是明知的，并且行为人在对待这一危害后果的态度上是积极追求的，亦即在意志因素上只有希望发生的情况，而没有放任发生的情况。因为行为人侵犯著作权的目的是明确的，即以营利为目的，此目的的实现与危害结果的发生是同步的，行为人在追求营利的同时，必将是积极追求该结果的发生，而不可能是放任危害后果的发生，所以，在行为人“以营利为目的”的情况下，只能是直接故意，而不存在间接故意的情形。

2．以营利为目的是否合理

对于侵犯著作权犯罪是否规定“以营利为目的”的主观要件，在1997年刑法典的修订过程中有两种不同观点。一种观点认为，侵犯著作权犯罪不应将“以营利为目的”规定为必要要件，理由是：（1）这类犯罪虽多数具有贪利目的，但也可能是为了个人名誉或者出于某种意志而侵犯他人著作权，规定这一要件强制过窄，反而不利于打击犯罪。（2）侵犯商标权、专利权的犯罪都具有贪利性的特点，修订草案却没有规定它们必须“以营利为目的”，显然不相平衡。（3）许多国家的刑事立法例如日本、法国、意大利等，也都没有将“以营利为目的”规定为这一犯罪的主观要件。

另一种观点认为，对侵犯著作权犯罪的原有规定不做修改，即仍然把“以营利为目的”作为犯罪的构成要件，理由是：近些年盗版犯罪猖獗的根本原因是暴利的驱使。刑法考虑设置一种犯罪的某一构成要件应着眼于普遍性的问题，而不能图个别、特殊情况而影响对全局的选择。规定“以营利为目的”作为构成要件，适应了同这类犯罪作斗争的需要，是符合我国国情的^[14]。

立法最终采纳了第二种意见。我们则赞同第一种观点，一方面，“以营利为目的”确实缩小了刑法对著作权的保护范围，不利于打击犯罪。现实生活中，行为人复制、发行他人作品，或制作假冒他人署名的美术作品等行为不全是为了营利，也可能是为了盗窃他人名誉或诋毁他人名誉，如果造成严重后果的，完全应该受到刑事处罚。另一方面，我国已加入了多项知识产权公约，加大知识产权的保护力度，与国际知识产权保护制度接轨也是大势所趋。1997年刑法修改时对“以营利为目的”未作改动，除了第二种意见中阐述的理由外，还可能是因为刑法分则第三章第三节中的各种知识产权犯罪原来分散地规定于各种刑法规范中，且不是同时制定和颁布的，加之这次修改刑法缺乏必要的整合和协调所致。我们建议取消本罪的“以营利为目的”的规定，这样不仅不会削弱对以营利为目的侵犯著作权犯罪的打击，还可以将具有其他犯罪目的的严重侵犯著作权的行为纳入刑法的保护范围，从而全面惩治犯罪。

（四）侵犯著作权罪的客观方面

侵犯著作权罪的客观方面，根据我国刑法的规定，表现为未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、录音录像制品，计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；制作出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

可以看出，刑法对侵犯著作权的犯罪行为有定性与定量两方面的要求，定性方面即要求行为的实质内容必须为以上四种，除此四种之外的其他多种侵犯著作权的行为并不构成侵犯著作权罪，这也是罪刑法定原则的内在要求。定量方面即实施了这四种行为还不够，还必须达到一定的严重程度，即“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。下面就这两个方面剖析侵犯著作权罪的客观方面。

1．法定的四种行为方式

（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品。

未经著作权人许可，是指没有取得某一作品所有权人真实意思表示同意或认可。刑法第217条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。无论是复制还是发行其文字、音乐作品、电影、电视录像作品、计算机软件，都必须取得著作权人的许可同意。没有经过著作权人许可的上述行为，就是违反《著作权法》的行为，轻则属于违法，重则构成犯罪。这里的作品所有权人即著作权人。对于著作权人曾经许可行为人复制发行其作品的，但行为人在许可期间结束后仍然复制发行其作品的，属于未经著作权人许可复制发行其作品的侵犯权行为；如果行为人尽管获得了著作权人翻译改编等使用许可，但未获得复制发行许可，而复制发行著作权人的作品的，应属于“非法著作权人许可复制发行其作品。”行为人虽然获得了著作权人复制发行其作品的许可，但超出许可的数量复制发行的，对超出部分以“未经著作权人许可复制发行其作品”论，违法所得数额较大或者其他严重情节的，以犯罪论处。

复制发行是此类犯罪行为的实行行为。在著作权法中，复制与发行是两种不同的使用著作权的行为。根据最高人民法院《关于审理非法版权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“这里的‘复制发行’，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制，发行或既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。”根据这个解释，此类犯罪行为包括三种方式：一是复制行为，二是发行行为，三是既复制又发行行为。行为人以营利为目的，未经著作权人许可，只要实施了其中一种行为即可能构成侵犯著作权罪。对于以营利为目的，未经著作权人许可而即复制又发行其作品构成犯罪的，比较容易理解。但对于复制或发行是否可以单独成立本罪则有不同看法。比如，有的学者认为，“既复制又发行是此种侵犯著作权行为的重要特征。如果只复制不发行，即就达不到营利的目的，不可能构成本罪；反过来，如果不复制一般就无物可发行，更不可能营利。”我们认为，以营利为目的，未经著作权人的许可而复制其文字作品、音乐、电影、电视等作品的，也可以构成本罪，并非要求行为人将侵权复制品发行出去获利了才能构成犯罪；因为，“以营利为目的”只是本罪成立的主观要件，不要求行为人实际获利。但是，发行是否可以单成立本罪，则值得讨论。因为，发行单独成立本罪就意味着行为人没有复制他人的作品，发行的只能是他人复制的侵权作品。根据《著作权法》规定，发行是指出售、出租、散发等方式向公众提供相当数量的复制品的行为，这里发行可包括出售、出租、散发等方式。但是出售他人制作的侵权复制品，如果违法所得数额巨大的，应构成销售侵权复制品罪，而不能构成本罪。而散发他人制作的侵权复制品则不可能达到营利的目的，行为显然就不具备营利的目的，如此，只有出租他人制作的侵权复制品可能构成本罪了。但是，销售他人制作的侵权复制品要求达到违法所得数额巨大才能构成销售侵权复制品罪，而出租他人制作的侵权复制品要求达到违法所得数额较大即可成立侵犯著作权罪，而且销售侵权复制品罪的法定刑又比侵犯著作权的法定刑低，因此，将社会危害性较大的销售他人制作的侵权复制品的行为按轻罪处理，而将社会危害性较小的出租他人制作的侵权复制品的行为作为重罪处理，这似乎不合理。因此，我们认为，本项中的发行行为不能单独成立本罪。

（2）出版他人享有专有出版权的图书。所谓“出版”，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。出版的行为对象仅限于享有专有出版权的图书。所谓“专有出版权”是指出版者根据出版合同而享有的，由著作权人转让或许可使用的，在合同有效期和约定区域独家享有的权利，也称独占出版权。我国《著作权法》第30条规定：“图书出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品”。出版他人享有专有出版权的图书的行为，正是侵犯图书出版者邻接权的行为。当然，专有出版权也存在一定的限制条件，主要指时间、地域、版本等限制：其一，时间限制，即合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过10年，但是合同期满可以续订。其二，地域限制，专有出版权的地域范围由出版合同约定。其三，版本限制，除非出版合同另有约定，图书出版者只对著作权人交付作品手稿所使用的文字版本享有其汉语版的专有出版权。专有出版权也可能由于诸多原因而归于消灭，如双方约定的专有出版期限届满，而双方不愿续订合同；图书出版社终止：一方当事人违反义务；图书脱销后，出版者拒绝重印、再版，著作权人提出终止合同等。

（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的行为。该行为同第一类行为相似，所不同的仅仅在于复制发行的对象不同。录音制作者是指最初将声音固定在录音制品上的人。录音制品则是指任何作品的原始制品，录音磁带、激光唱片等。录像制作者，是指制作录像制品的人。录像制品主要是指除电影电视之外的具有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品。（至于录像作品与录像制品的区别，前面已有所论述。）录音录像的制作者，通过对原始作品编辑加工，以声音图像等直观感性的形式，把抽象的原著作品表现出来，付出了一定的体力和智力劳动，理应对其劳动成果享有一定的权利。我国新修订的《著作权法规定》录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。比之修订前的《著作权法》，增加了信息网络传播这一重要权利，（出租权可纳入广义的发行权的范畴），而刑法对于录音录像者邻接权的保护是基于修订前的《著作权法》故只有复制、发行的行为方式，而不包括通过信息网络向公众传播的方式。这似乎说明刑法对录音录像作者的权益的保护不够全面。因为信息网络传播权同复制、发行权一样重要，《著作权法》第47条规定的严重侵犯著作权行为中，复制、发行、通过信息网络向公众传播三种行为方式也是并列的，而且，现实生活中，由于计算机网络的大量应用，以营利为目的，未经录音录像制作者许可，通过网络传播其制作的录音录像制品的行为也越来越严重。刑法保护在这方面的空白不能说不是个很大的疏漏，不过，由于刑法的滞后性，这也是难免的。

录音录像制品属于著作邻接权的保护范围，根据《著作权法》第39条，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制者使用经改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品应当取得改编、翻译、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。如果录音录像制作者使用他人作品未取得著作权人许可，或者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品而没有按规定支付报酬的，这种录音录像制品即是一种侵权制品，其制作者不享有许可他人复制发行并获得报酬的邻接权，那么，行为人未经许可复制发行这种侵权制品，是否构成犯罪呢？我们认为，这种行为并不是侵犯了录音录像制作者的邻接权，而是侵犯了原作品著作权人的著作权，所以如果行为人以营利为目的，复制发行这种侵权制品，也是一种侵权行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，应当构成犯罪，但是属于前面论述的侵犯著作权罪的第一种情形，是一种间接复制发行他人作品的行为。但是，如果行为人不知道录音录像制作者有侵权行为不享有著作邻接权，在取得其许可的情况下，复制发行此种录音录像制品的，因其不具有主观故意而不能构成犯罪。

（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为。制作、出售假冒他人署名的美术作品的作为，侵犯了美术作品的署名权。按照世界知识产权组织对《伯尔尼公约》的解释，署名权包含正反两方面的权利。一方面作者有权以任何善意方式在自己作品上署名，以表明自己的作者身份。另一方面，作者有权禁止在并非自己的作品上写上自己的名字^[15]。

美术作品，根据我国著作权法实施条例第4条的规定，是指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，从类型上来讲，通常包括绘画、雕塑、建筑艺术、工艺美术、书法和篆刻艺术。我国目前刑事立法对署名权的保护仅限于此类美术作品，可能是考虑到美术作品不容易识别最容易假冒，而实践中假冒名家署名的假的绘画作品、书法作品较为普遍。但如果仅限于美术作品，缩小了对著作署名权的保护范围，对其他作品的著作权人来说是不公平的，况且，现代社会人们越来越注重名人效应，假冒名作家的作品，假冒名导演的作品，也是很有可能的。新修订的《著作权法》第47条规定的严重侵犯著作权的行为已经将原来“制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为”改为“制作、出售假冒他人作品的行为。”刑法应该满足时代进步所提出的权益保护需要的要求，将著作权人署名权的保护扩大到其他所有的作品。当然，由于罪刑法定原则，在新的立法或司法解释出台之前，对于制作、出售假冒他人署名作品的犯罪行为的认定还是应只限于美术作品。

制作假冒他人署名的美术作品，司法实践中主要有三种方式：一是复制他人美术作品，署上他人名字，假冒他人的亲笔署名。这里的复制方式是多种多样的，比如印刷、复印、拓印、翻拍等。二是把自己制作的美术作品署上他人的姓名的情况。三是把第三人的作品署上他人名字，这里包括将第三人的作品加以改造，加工后再署上他人姓名的情况。这里的“他人”通常是在美术界享有一定盛名的画家、书法家、雕塑艺术家等。如果是假冒非美术界人士或者是其他普通人的，一般不构成犯罪，司法实中也不可能存在，因为制作、出售人一般是为了营利，假冒一般人的署名根本无利可图。

所谓出售，通常是指以相当对价进行交换，无论双方所交换的对价属于一般等价物还是特殊等价物或者是易物交换，均属于出售之列。例如以假冒他人署名的美术作品换取金钱、货物、其他实用品或者对应物均属于出售之列，而并不仅限于以货币买卖的方式。制作行为与出售行为是否要求同时具备，对此有两种不同的观点，有的学者认为，“制作”行为和“出售”行为本来是两个完全独立的行为，但在该罪的构成中，这两个行为必须相互联系才能构成一个整体，才能符合客观构成要件。因为制作如果不与出售相联系，就不可能具有营利目的，而只是出售并未参与制作，又属于“销售侵权复制品罪”。当然，制作与出售可能分别由不同的人来实施，但这只是共同犯罪中的分工不同而已^[16]。也有的学者认为，本罪的“制作”行为与“出售”行为是选择性的行为^[17]。我们赞同第二种观点，认为，对于制作、出售假冒他人署名的美术作品之犯罪行为的构成，并不一定要求“制作”行为与“出售”行为必须同时存在才能构成犯罪。换言之，“制作”行为与“出售”行为，只要具有其一即可构成侵犯著作权罪，而不一定非要两者兼备，对于前一种观点所称的理由，即如果行为人在非共同犯罪情况下仅有出售行为而没有制作行为的处理，应当按照销售侵权复制品罪定性处理的意见缺乏法条依据。理由是：销售侵权复制品罪的行为对象只能是侵犯复制品，销售其他侵权物品的，不构成该罪。但是，假冒他人署名的美术作品的情形，其所假冒的美术作品在多数情况下并不属于“复制品”之列，而是自行创作但假冒他人署名的新作品，因而此种情形下不能全部以销售侵权复制品罪来定罪处罚。

2．违法所得数额较大或者有其他严重情节

仅仅具有上述侵犯著作权的四种行为发生，在刑法上还不足以构成犯罪，根据《刑法》第217条规定，构成犯罪还必须是违法所数额较大或者有其他严重情节，这是对行为“量”的规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（1）非法经营数额在5万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的；（3）其他严重情节的情形。

我们认为，应该注意的是“违法所得数额”与“经营数额”两个概念的区别，“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。“违法所得数额”，是指获利数额．区别二者的关键在于，“违法所得数额”是实际获得的利益，而经营额则可能是将来可得利益。

二、侵犯著作权罪的特殊犯罪构成

本罪的特殊的犯罪构成只有严重的犯罪构成一种，是指违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的情形，据《解释》，“违法所得数额巨大”是指以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在15万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）非法经营数额在25万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张（份）以上的；（3）其他特别严重情节的情形。