首页 百科知识 侵犯商业秘密罪的对象

侵犯商业秘密罪的对象

时间:2022-05-25 百科知识 版权反馈
【摘要】:第三节 侵犯商业秘密罪的对象侵犯商业秘密罪的对象是商业秘密。根据该节的评论,该法对商业秘密定义的内涵与外延与《统一商业秘密法》的规定保持一致。从该规定来看,该法除了不厌其烦地列举商业秘密的保护对象和载体形态,以表明其尽力扩大商业秘密保护范围的立法宗旨以外,其定义在实质上与《统一商业秘密法》的规定并无二致。

第三节 侵犯商业秘密罪的对象

侵犯商业秘密罪的对象是商业秘密。由于各国对商业秘密进行定义,主要是通过界定商业秘密的具体特征和种类来实现的,因此,明了各国对商业秘密的定义,实际上即可大致明了各国法律中商业秘密的特征。

一、商业秘密的概念

概念包括内涵和外延,商业秘密的概念同样具有内涵和外延两个方面。

(一)商业秘密的定义

1.美国立法上关于商业秘密的定义

美国是最早为商业秘密提供法律保护的国家之一,对商业秘密的保护也最为充分。[54]其立法上关于商业秘密的定义也是比较完善的,主要法律如下:

第一,美国法律协会1939年制定的《侵权行为法第一次重述》。该法制定后曾被美国多数州采用,其在第757节的评论2中写道:“商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置或信息的汇编,其被用于某人的经营,因此给该人以机会,相对于不知或未使用的竞争者,获得优势。商业秘密可以是一种化学物质的配方,一种制造、处理或保存物品的方法,一种机器或其他装置的图纸,或一份客户名单。与其他商业上的秘密信息不同,商业秘密并非处理业务上单一或短暂事件的简单信息(例如某项契约秘密投标中的金额或其他条款、特定雇员的薪金、已进行或计划进行的证券投资、出台新政策或推出新产品的确定日期等),而是连续使用于业务经营中的程序或方法,其通常涉及商品的生产,例如生产某种产品的机械或者配方,但也可能涉及商品的销售或其他商业上的营业,例如价目表或目录中决定折扣、回扣的规则或其他让步条件、特殊顾客的名单,会计或企业管理的方法。”但是,学界对该评论中所述是否对商业秘密的定义,存有争议,如有学者指出,要明确定义商业秘密是不可能的,因为任何信息都可能成为商业秘密,有关货物的生产、贩卖、价格的确定等都是商业秘密;该评论2下段本身也说“欲为商业秘密定出确切的定义,几乎是不可能的事”[55]

第二,美国统一州法委员会1979年制定、1985年修正的《统一商业秘密法》。该法第1条第4款将商业秘密定义为:“商业秘密意为特定信息,包括配方、模型(或译为样式)、编辑(或译为编辑产品)、计划、设计、方法、技术(或译为工艺)、程序等,且:(1)由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定,因而具有实际或潜在的独立经济价值;(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”

该定义与前述《侵权行为法第一次重述》中定义的区别主要有:其一,该定义将保护范围延伸至那些尚未有机会或尚未具备手段使用其商业秘密的原告,即那些尚未被实际使用的商业秘密,而后者要求商业秘密已经被使用于生产或经营;其二,该定义亦保护否定性信息,例如长时间和耗费巨资的研究结果表明特定工艺不可行或某方法不可能产生某种效果的信息,而后者只保护能够实际运用于生产或经营的信息;其三,该定义亦保护一次性、短暂的信息,如招投标中的标底或标书、市场调查报告等,而后者只保护能够连续地用于生产或经营的信息;其四,该定义强调的是商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值,而后者强调的是商业秘密能使使用者获得竞争优势。

第三,美国法律协会1995年制定的《美国法律重述(第三版)——反不正当竞争》。该法第四章第39节规定:“商业秘密,是指任何可被用于工商经营中的信息,其具有足够的价值性和秘密性,使相对于他人产生现实或潜在的经济优势。”根据该节的评论,该法对商业秘密定义的内涵与外延与《统一商业秘密法》的规定保持一致。

第四,美国国会1996年10月制定的《反经济间谍法》。该法是美国联邦政府正式制定通过的第一部专门规定运用刑事手段保护商业秘密的法律,其在1839条中规定:“商业秘密,是指所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息,包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码,无论有形无形,无论是否或怎样得到物理、电子、绘制、照相或书写方式的存放、组织、存储,如果:(1)所有者对该信息采取了合理的保密措施;(2)该信息由于未能被公众所知,且未能用正当手段已经可以确定,因而具有实际或潜在的独立经济价值。商业秘密的所有者,是指由于法定权利或衡平权利,或接受许可而保有商业秘密的人或实体。”从该规定来看,该法除了不厌其烦地列举商业秘密的保护对象和载体形态,以表明其尽力扩大商业秘密保护范围的立法宗旨以外,其定义在实质上与《统一商业秘密法》的规定并无二致。

从上述法律可以看出,美国立法上对商业秘密的内涵着重强调秘密性、价值性和管理性,秘密性指信息不被公众所知并且用正当手段不容易获得,价值性指信息具有实际或潜在的独立经济价值,能为权利人带来竞争优势,管理性指权利人采取了合理的保密措施。而商业秘密的外延则有不断扩大的趋势。有学者对美国上述法律进行比较后认为,“美国有关法律文献中对商业秘密实用性、价值性的表述比较具有代表性,其发展经历了这样的过程:一是从优势说到价值说;二是从使用说到潜在说;三是从重要说到‘并非微不足道说’”。[56]详言之,是从“给该人以机会,相对于不知或未使用的竞争者,获得优势”到“由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定,因而具有实际或潜在的独立经济价值”,从要求“其被用于某人的经营”到仅要求“具有实际或潜在的独立经济价值”,从要求“秘密信息关系到权利人的重大优势”到仅要求“秘密信息能够给权利人带来并非微不足道的经济优势”。

2.日本立法上关于商业秘密的定义

日本对商业秘密的保护,最早可追溯到1911年,当时在农商部草拟的不正当竞争防止法草案中就提到了对商业秘密的保护问题,1990年通过修订《反不正当竞争法》的方式正式确立了商业秘密法律保护制度,后于1993年再次修订。该法第2条第4款规定:“本法所称商业秘密,是指作为秘密进行管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或经营上未被公知的信息。”

从该定义可以看出,其所强调的是秘密性、价值性和管理性。秘密性指信息未被公知,尚未进入公众领域,第三人如不采取不正当手段将很难获得。价值性指对经营活动有用,能够帮助权利人降低成本、增进产量、提高劳动生产率,能为权利人带来经济上的收益、赢得竞争中优势地位等。有学者将“对经营活动有用”概括为实用性,这是不够准确的,因为该定义并未像我国的法律规定那样同时强调价值性即“能为权利人带来经济利益”和实用性即“具有实用性”、其所谓“对经营活动有用”在实质上应理解为价值性,否则容易导致日本的商业秘密不要求价值性的误解,仅从字面上也不宜将“有用”理解为“实用”,因为“有用”显然比“实用”的范围宽泛得多。管理性指信息被持有者作为商业秘密进行管理,亦即持有者主观上具有保密意愿,客观上采取了合理的保密措施。在外延上,包括一切符合条件的生产方法、经营方法以及其他对经营活动有用的技术或经营信息。

3.其他国家和地区立法中关于商业秘密的定义

加拿大1998年制定的《统一商业秘密法草案》第1条规定:“商业秘密是指特定信息,该信息:(1)已经或可能用于商业或经营中;(2)在该商业或经营领域尚未公知;(3)因为尚未公知而具有经济价值;(4)是在特定情势下为防止公知已尽合理保密努力的对象。为定义的目的,商业秘密的信息包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划、编辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器中的信息。”该草案强调秘密性即尚未公知、价值性即具有经济价值、管理性即为防止公知已尽合理保密努力。

韩国1991年修订的《反不正当竞争法》第2条规定:“商业秘密指生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用、未被公众所知、具有独立经济价值且经实质性努力保持其秘密的技术或经营信息。”强调的是秘密性即未被公众所知、价值性即具有独立经济价值、管理性即经实质性努力保持其秘密。

俄罗斯2004年制定的《俄罗斯联邦商业秘密法》第3条规定:“商业秘密是指在现实或可能的情况下能够为其所有人增加收入、避免不必要的损失、保持该信息所有人在商品市场、劳务市场、服务市场上的地位或者获得其他商业利益的秘密信息。构成商业秘密的信息是指具有实际的或潜在的商业价值,不为第三人所知悉和该信息的所有人采取了保密措施的科技、工艺、生产、财经或者其他信息(其中包括生产诀窍、专有技术)。”该法强调的是秘密性即不为第三人所知悉、价值性即具有实际的或潜在的商业价值、管理性即所有人采取了保密措施。

我国台湾地区1996年制定的“营业秘密法”第2条规定:“本法所称营业秘密,系指方法、技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之资讯而符合下列条件者:(1)非一般涉及该资讯之人所知者;(2)因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者;(3)所有人已采取合理之保密措施者。”该“法”强调的是秘密性即不为一般涉及该信息领域的人知悉、价值性即具有实际或潜在的经济价值、管理性即权利人采取了合理的保密措施。

4.有关国际条约中关于商业秘密的定义

随着世界经济一体化进程的加速及国际经贸往来的日益频繁,出于国际经济交往和科技交流与合作的迫切需要,对商业秘密进行保护早已成为国际社会共同关心的话题。为此,有关国际组织制定了一系列有关保护商业秘密的公约或协议。其中,影响较大的是1994年世界贸易组织制定的TRIPS协议和1996年世界知识产权组织以TRIPS协议为蓝本制定的《反不正当竞争法示范条款》。

TRIPS协议中虽未使用“商业秘密”的表述,但学界一致认为,其所谓“未披露的信息”即为商业秘密。该协议第7节“未披露的信息的保护”第39条第2款规定:“只要有关信息符合下列条件,则自然人和法人均应有可能禁止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式,披露、获取或使用处于其合法控制下的该信息:(1)其在一定意义上属于秘密,即其整体或作为其中内容的确切体现或组合,未被通常涉及该信息有关领域的人普遍所知或容易获得;(2)因其属于秘密而具有商业价值;(3)合法控制该信息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理的措施。”

《反不正当竞争法示范条款》第6节“有关秘密信息的不正当竞争”第3条规定:“构成本节中秘密信息的要求如下:(1)其整体或要素的确切体现或组合,未被通常涉及该信息有关领域的人普遍所知或容易获得;(2)因其属于秘密而具有商业价值;(3)合法控制该信息之人,为保密已经根据有关情况采取了合理的措施。”并在注释中写到“本条中的‘秘密信息’的含义,与TRIPS协议第39条第2款中‘未披露的信息’的含义相同”。

可见,上述两个定义在表述上几乎完全一致,都强调秘密性,即信息的整体或其组成要素的确切体现或组合,未被通常涉及该信息有关领域的人普遍所知或容易获得;价值性,即具有商业价值;管理性,即合法控制信息之人采取了合理的保密措施。

5.我国立法和部门规章中关于商业秘密的定义

我国立法和部门规章中关于商业秘密的定义,主要有以下一些:

(1)全国人大常委会1993年9月通过的《反不正当竞争法》第10条第3款规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该定义强调的是秘密性即“不为公众所知悉”、价值性即“能为权利人带来经济利益”、实用性即“具有实用性”、管理性即“经权利人采取了保密措施”。

(2)全国人大1997年3月修订的《刑法》第219条第3款规定:“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”第4款规定:“本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”该法同样强调秘密性、价值性、实用性和管理性。

(3)国家工商行政管理局1995年11月制定、1998年12月修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定:“本规定所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人,是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”

该规定同样强调秘密性、价值性、实用性和管理性,只是对各个特性作了进一步的明确,在外延方面,则比较详细地列举了商业秘密的常见种类。比之于反不正当竞争法和刑法中的定义,该定义显然清楚、明白得多,更易让人理解。

(4)国家经贸委办公厅1997年7月《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中规定:“商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业在确认商业秘密时,要注意以下几点:①商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息;②这些信息必须处在秘密和难以为公众知悉的状态;③这些信息必须具有实用性,能给企业带来经济利益;④企业作为权利人,必须对这些信息采取合理的保密措施。”该通知同样强调商业秘密的秘密性、价值性、实用性和管理性,同样采用了概括内涵和列举外延的规定方式。

(5)国家科委1997年7月《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定:“本单位所拥有的技术秘密,是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势,具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息,包括但不限于设施图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案,也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。”该意见由于是针对技术秘密的,故其只规定了技术秘密的内涵和外延,其内涵同样强调秘密性、价值性、实用性和管理性。

还有一些国家在立法中未对商业秘密下定义,如德国和英国。一般认为,在德国,所谓商业秘密是指所有人具有保密意识、具有正当经济利益并且与经营有关的尚未公开的信息。该定义强调秘密性,即信息未被公开,仅为权利人和负有保密义务的特定人所知悉;价值性,即能为权利人带来正当的经济利益;管理性,即权利人具有保密意愿。权利人是否具有保密意愿必须通过其行为表现出来,比如向他人提出保密要求或采取其他保密措施等。在英国,虽然对商业秘密进行保护的历史已近二百年,但至今尚未颁布内容较为系统的专门用以保护商业秘密的成文法,立法中也未见明确的商业秘密定义,只是在一些单行法规中可以见到“秘密信息”字样,所保护的是尚未处于公共领域的秘密信息,判例和学说上也多强调商业秘密的秘密性、价值性,或者强调违反信任关系或保密义务。

综上可见,各国立法对商业秘密的界定主要有三种方式:其一是概括地规定商业秘密的内涵,明确为商业秘密下定义,如日本《反不正当竞争法》及我国《刑法》和《反不正当竞争法》等;其二是采用概括与列举相结合的方式,既规定商业秘密的内涵,又列举商业秘密的外延,如美国《统一商业秘密法》和加拿大《统一商业秘密法草案》等;其三是没有在成文法中明确规定商业秘密的定义,留待法院判例和学理去解释,如德国和英国。而从定义的内涵来看,各国立法上大多强调商业秘密应具有“三性”即秘密性、价值性和管理性,当然也有学者将“不为公众所知悉”解释为秘密性和新颖性,或者以新颖性代替秘密性,因而引发较大争议。比如,用新颖性取代秘密性,一是与“新颖性”的通常含义不符,二是新颖性也替代不了秘密性。而我国与其他各国的定义的不同之处在于,我国在强调“三性”之外,还强调“实用性”,这一点也许是为了限制商业秘密的保护强度,表明我国不保护那些不具有实用性的信息,比如否定性信息等,也许是为了实践操作上的方便。但强调实用性也是引发较大争议的,因为这与其他国家的保护强度不相适应,并且与我国已加入的TRIPS协议的规定不符,因为后者也仅规定“具有商业价值”而未规定实用性,因而有违背条约义务之嫌。

(二)商业秘密的分类

对于商业秘密的分类,各国法律大同小异。中国、日本和韩国的《反不正当竞争法》均规定为“技术或者经营信息”,《反不正当竞争法示范条款》规定为“制造或商业的秘密”,《美国法律重述(第三版)——反不正当竞争》规定为“可用于工商经营的信息”,美国《反经济间谍法》规定为“所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息”,《美国侵权法重述(第一版)》、TRIPS协议均表述为“秘密信息”而未对信息进行分类,《美国统一商业秘密法》、《加拿大统一商业秘密草案》均规定为“特定信息”,实际上也未对信息进行分类。

对于我国立法中对商业秘密的分类,学者之间存有争议。第一种观点认为:“技术秘密和经营秘密是商业秘密的主要部分,但商业秘密还可有其他内容。”理由主要是:1.故事主题、情节构思、广告宣传创意、特殊训练方法等文学、艺术、教育、医疗卫生等方面的信息既不属技术信息也不属经营信息;2.技术信息和经营信息仅是采取反不正当竞争法保护的国家的一种定义方法,但反不正当竞争法的调整范围会不断扩大,商业秘密的范围也将随之扩大;3.虽然商业秘密权一般为经营者和其他商业机构所主张,但是非营利机构,如慈善、教育、政府、互济和宗教组织,也可对具有经济价值的信息主张商业秘密权,例如可加入组织的人员或捐献者的名单等。[57]第二种观点认为:“商业秘密包括技术信息和经营信息,这种区分是极为合理和严密的,完全能够涵盖作为商业秘密的各种信息。在作为商业秘密的信息中,除了技术信息,就是经营信息,也即经营信息是技术信息以外的信息。有人认为技术信息和经营信息涵盖不了所有的作为商业秘密的信息,如上述艺术信息。笔者认为,一旦艺术信息用于商业竞争目的,完全可能要么归入技术信息,要么归入经营信息,不能再作为单纯的非经济的艺术信息来看待了。”[58]第三种观点认为:“二者(上述第一、二种观点)之间只具有形式上的区别,并无实质上不同,即只是对技术秘密(信息)和经营秘密(信息)的含义及范围在理解和认识上有所不同罢了。换言之,对于商业秘密如何分类,可能并不十分重要,重要的是如何认识和理解特定分类下每一种类商业秘密所包含的确切内容。”[59]第四种观点认为:“无论我们怎样认定商业秘密的范围,都不可否认这样一个前提,即该信息必须具备法律所要求的构成要件。离开这一前提,单纯地以范围论范围是片面的、不科学的……文学、艺术、教育等方面的信息并非与技术信息、经营信息格格不入。由于价值性是大陆法系和英美法系所有国家均要求具备的构成要件,其含义也均包括商业秘密能为权利人带来现实的经济利益(或竞争优势),因此,无论哪方面的信息,如果要使其具备价值性都必须运用于(或将运用于)商业活动之中。当我们把经营信息界定为商业活动中除技术信息以外的其他信息时,技术信息和经营信息就可以囊括文学、艺术、教育等方面可用于商业活动的信息。而不能用于商业活动的这些方面的信息,因不具备价值性,本应该排除在商业秘密范围之外。”因此“将商业秘密的范围限定于技术信息和经营信息是可取的”。[60]至于其他观点,有根据信息的用途将商业秘密分为技术、商务、管理和社会四方面的信息的,[61]有按信息涉及的范围将商业秘密分为技术秘密、经营秘密和管理秘密的,[62]有将商业秘密分为技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密的,[63]有认为商业秘密包括技术信息、经营信息和其他信息的,[64]不一而足。

笔者认为,上述观点主要是民法学者的观点,尽管均有其合理性,但并不当然能够适用于刑法理论。比如第一种观点认为商业秘密可以分为技术秘密、经营秘密和其他秘密,就与刑法的规定不符,因为刑法第219条第3款明确将受保护的信息限定于技术信息和经营信息,根据罪刑法定原则,除此之外的信息是不可以构成商业秘密的,对此,问题的关键在于能否将有关信息解释为技术信息或经营信息,否则即不能认定为商业秘密,其他三分法或四分法都存在这个问题。第二、三、四种观点认为技术秘密和经营秘密可以涵盖一切具备商业秘密构成要件的信息,或许在民法上可以如此理解,但在刑法上能否同样理解,值得商榷,因为民法解释与刑法解释的原则和规则是不一样的,民法解释自由、宽松得多,不仅允许类推解释,甚至在法无明文规定时还可进行弥补法律漏洞的补充解释,而刑法则严格禁止类推解释,更不允许在法无明文规定的情况下对被告人定罪量刑;而是否真如论者所言,凡是一切可能运用于商业活动的秘密信息,比如文学、艺术、体育、教育等方面的信息,都可以解释为技术信息或经营信息,尚值得研究,否则,TRIPS也就不会表述为“未披露的信息”,美国《反经济间谍法》也就不会煞费苦心地表述为“所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息”而不是简单地表述为“技术或经营信息”了。总的原则,是不能违反刑法的解释原则和规则,解释结论不能违反国民的预测可能性,不能违背罪刑法定原则。至于认为重要的不是如何分类,而是如何认识和理解特定分类下每一种类商业秘密所包含的确切内容的第三种观点,在刑法上则恰恰相反,刑法上重要的是能否将某种信息解释为技术信息或经营信息,而不是信息的具体种类,因为刑法并未对信息的具体种类进行限制。在这个问题上,王俊民教授的观点是正确的,他“不赞同将民商法规定的内容简单地移植于刑事司法,在此应确立第三个诉讼观念,即‘刑民有别’的思想,在处理侵犯商业秘密案件中,不仅在证据规格、证明标准等诉讼程序问题上,而且在定罪量刑等实体问题的认定上,均应体现出刑事更高更严的标准”。[65]为了避免争议,最好在立法中取消对商业秘密范围的限制,只规定商业秘密的构成要件即可。

(三)商业秘密的具体种类

对于商业秘密的具体种类,各国立法规定及学理解释上大同小异,因为各国立法上一般都会规定商业秘密的构成要件,而对于商业秘密的具体种类,则多采取列举与概括相结合的方式,一方面提示性地列举一些可受保护的商业秘密常见种类,一方面用措词表示并不限定于具体种类。比如世界知识产权组织在其《反不正当竞争示范法条款》的注释中写到“秘密信息包括制造的或商业的秘密,包括生产方法、化学配方、图纸、模型、销售方法、配送方法、合同形式、商业计划、价格协议的内容、消费者数据、广告战略、供应商或客户名单、计算机软件及数据库等”,一个“等”字表示并未列举穷尽。又如美国反经济间谍法规定商业秘密包括各种形式和类型的样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码等信息。再如加拿大统一商业秘密法草案规定商业秘密包括记载、包含或体现于但不限于配方、样式、计划、编辑产品、计算机程序、方法、技术、工艺、产品、装置或机器中的信息,明确规定商业秘密“并不限于”这些具体种类。

我国反不正当竞争法和刑法中没有规定商业秘密的具体种类,但在一些部门规章中则作了规定,比如国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息;国家经贸委办公厅《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》规定商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息;国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定商业秘密包括但不限于设施图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等信息。比较而言,这些部门规章的规定更加符合国际惯例。

所谓技术秘密,简言之,是指技术方面的秘密信息。所谓技术,是指“人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识,也泛指其他操作方面的技巧”。[66]技术秘密作为一个专有名词,曾被称作专有技术、技术决窍等,一般认为,其具体种类包括:机器或其他装置的图纸、生产产品的机械或配方、模型、原型、样式、设计、计划、方法、技术、工艺、流程、编码、数据、计算机程序、编辑产品、程序装置、公式、产品配方、制作工艺、制作方法、设施图纸(含草图)、试验结果和试验记录等。技术秘密既可以有特定的完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案,也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

所谓经营秘密,简言之,是指经营方面的秘密信息。所谓经营,是指“筹划并管理(企业等),或者泛指计划和组织”。[67]经营秘密通常表现为涉及有关经营信息内容的情报、计划、名单、数据等,并常常以有形的物质载体加以体现或记载,如书面报告、软盘等。我国有学者认为,常见的经营秘密有:[68]1.经营主体对外的信息,即业务往来方面的信息,主要包括:(1)市场调研报告。即经营主体有目的、有组织地对市场状况进行调查研究的总结报告。(2)发展计划。即经营主体的远景目标和近期发展计划、投资意向等。(3)经营策略。即经营主体根据发展计划采取相应具体化的经营方式、方法。(4)对外业务合同。即经营主体与相对人签订的业务合同。(5)招标投标标底。即在项目招标中的底数或投标的报价。(6)购销渠道。即经营主体购销商品的有关渠道。(7)客户名单。即与经营主体有业务来往的相对人的名单。2.经营主体内部的信息,即经营者自身状况的信息,主要包括:(1)财务状况。主要为经营主体的债权债务情况。(2)管理经验或诀窍。主要为经营主体在长期实践中总结出来的具有新颖性、实用性特点的管理方法等。除了应将“经营主体”改为“权利人”以与刑法中的表述一致外,该学者的归纳大体上是正确的,有助于我们理解经营秘密的对象范围。此外,国外商业秘密定义中所列举的有关经营方面秘密信息的具体种类,也值得我们参考,因为各国的商业秘密保护理论在很大程度上是相同的。

二、商业秘密的特征

所谓商业秘密的特征,实际上指的是商业秘密的构成要件。

关于商业秘密包括哪些要件,我国刑法学者观点不一。有学者认为,“商业秘密必须具备以下特征:一是不为公众所知悉(新颖性);二是能够实际投入生产或经营(实用性);三是能够为权利人带来经济利益(价值性);四是权利人对商业秘密采取了保密措施(保密性)”。[69]有学者认为,商业秘密具有六个特征:一是相对的不公开性,即秘密性;二是直接的可转化性,即可应用性或应用的便捷性;三是物质财富性,即经济收益性;四是保护的适当性;五是合法性;六是时间的无限性。[70]还有学者认为,商业秘密应同时具备秘密性、经济性、实用性、独占性、转让性、相对性六个特征,缺一不可。[71]也有学者主张商业秘密必须具备秘密性、价值性、实用性和保密性四个要件。[72]还有学者在秘密性、价值性、实用性、保密性之外,另强调“信息性”,即商业秘密是一种技术信息或经营信息。[73]另有学者强调秘密性、价值性、实用性、保密性、信息性及合法性。[74]民法学界则基本形成通说,认为商业秘密应具备秘密性、价值性和管理性三大要件,争议主要是实用性能否从价值性中分离出来以及新颖性能否从秘密性中分离出来而单独作为一个要件。[75]

笔者认为,由于民法学者对商业秘密的研究起步较早,因而民法学者在研究的深度和广度上,都超过刑法学者,这一点可以从相关研究成果中体现出来。就商业秘密的构成要件而言,有些刑法学者的归纳、概括显得有点随意,比如以新颖性取代秘密性,或者将所谓可转化性、时间的无限性、独占性、相对性[76]作为商业秘密的构成要件等,因而难以得到学界的认同。而认为商业秘密应具有信息性、合法性的观点,本身并没有错,在罪刑法定原则的约束下,无论怎么强调信息性的重要性都不过分,并且任何违法的东西都不应得到法律的保护。只是,信息性实际上是指商业秘密的范围,是商业秘密这一概念的外延,而合法性则是一切受法律保护的事物都应具备的条件,不具有区分商业秘密与其他受法律保护的事物的功能,两者都不应作为商业秘密的一个构成特征,否则即混淆了概念的内涵与外延、本质特征与非本质特征的区别,这也就是为什么民法学者不会出现类似观点的原因。另外,刑法学者所说的保密性与民法学者所说的管理性实际上是同一个概念,都是指权利人采取了保密措施。由于本节主要参考民法学者的观点来探讨商业秘密的构成要件问题,故本节暂用“管理性”这一概念。至于刑法所保护的商业秘密应具备哪些要件,得先将各个要件的含义阐述清楚,才好下结论。

(一)秘密性

商业秘密,顾名思义,其首先得是个秘密,故秘密性应是其第一位的构成要件。秘密性是商业秘密最本质的特征,是商业秘密维系其经济价值和获得法律保护的首要条件,也是商业秘密权与专利权、著作权等其他知识产权的显著区别。[77]因为商业秘密一旦失去秘密性,将部分或全部失去经济价值,也将不再得到法律保护。关于秘密性,我国《刑法》第219条第3款和反不正当竞争法第10条第3款均表述为“不为公众所知悉”,对此,国家工商行政管理局1998年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条及1998年《关于商业秘密构成要件问题的答复》均将其解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取的”。一般认为,法条中所指的公众,是指同一行业或领域内具有通常知识水平或专业技能的人,不是泛指社会上所有公众,也不是指某一行业或领域中的资深专家。“不为公众所知”,是指不为该信息运用行业或领域内的大多数人所知或容易获得。

1.秘密性的相对性

秘密性的相对性,是指商业秘密不要求绝对不为权利人以外的人所知,只要求不为同一行业或领域内的大多数人所知即可。因为要实现一项商业秘密的价值,从而为权利人带来经济利益或竞争优势,必须将商业秘密投入使用,而使用就不可避免地要将商业秘密披露给权利人的雇员、业务合作伙伴或谈判对方等;同时,商业秘密不具有像专利那样的垄断性,除权利人之外,其他人也可通过独立研究开发、反向工程、继承受让等合法方式获得同样的商业秘密、取得同样的商业秘密权,即同一项商业秘密可以多个权利主体同时并存。从而,一方面,商业秘密不可能仅为一人所知,另一方面,大家都知道的东西也不能称之为秘密,因此,某项信息能被多大范围内的人知悉而不失去秘密性,就成了一个问题。经过长期的司法实践和学说论证,学界逐渐达成共识,如果某一信息仅为同一行业或领域内的少数人所知而大多数人不知,且不知者如果仅通过正当手段不可能轻易获知,则该信息就具有秘密性。秘密性的相对性内涵可以从以下几个方面把握:[78]

第一,商业秘密被感受的客体,即商业秘密被知悉的客体。根据TRIPS协议第39条的规定,商业秘密被感受的客体是“整体或要素的确切体现或组合”。包括:(1)信息整体的确切内容;(2)信息各个组成要素的确切内容;(3)组成要素的确切组合。美国反不正当竞争法重述也认为,具有决定意义的是对整体主张商业秘密的秘密性,商业秘密的部分或全部组成要素已经公知的事实,并不排除对其中要素的组合、编辑或综合的商业秘密保护。另外,信息整体、组成要素、各要素组合的不同表现形式,也可成为商业秘密,如果前述信息整体、组成要素或要素组合的一种表现形式已被公知,但其他表现形式仍未被公知,则其他形式仍可构成商业秘密。

第二,感受商业秘密的主体,即哪些人知悉商业秘密会影响信息的秘密性。对此,TRIPS协议第39条的规定是“通常涉及该信息领域的人”,我国法律的规定是“公众”。通常认为,“公众”特指相关信息所属行业或领域的不特定多数人,既不是指相关行业或领域的所有人,也不是泛指一般的社会公众。[79]美国统一商业秘密法在第1节的评论部分写到:“‘未被公知且未被他人能用正当手段可以确定’的语言不要求直到信息被公众所知商业秘密才消灭,如果能从该信息中获得经济利益的主要人员可以察觉,就不存在秘密。比如一种铸铁方法可能不被一般公众所知,但在铸造行业则是已知的。”具体说来,所谓相关行业或领域包括:(1)某种行业,指像复印机修理业、房地产投资业、化妆品传销业等社会上约定俗成的经营行业,以及像磁卡应用技术等各种技术专业领域;(2)某种人群,指商业秘密的特定使用者,可能某一信息对特定使用者不是秘密,但对其他人则可能保持秘密状态,比如一种专用于列车上的将列车时刻表和铁路地图印于其上的口杯、一种专供某艘游船上的游客使用的刻有该船图案的鸡尾酒吸管等;(3)某种地域,指由于科技发展水平不均衡或信息在传递过程中的遮断和损失,在某地公知的信息,在另一地仍可能构成商业秘密,在一国公知的信息,在另一国仍可能具有秘密性。这种地域性在我国这样一个地区发展很不平衡的人口大国是一个很现实的问题,在沿海开放地区公知的信息,在内地边远地区仍然可能构成商业秘密,而由于我国科技发展水平与国际先进水平的差距,某些在国外即将淘汰的技术,被我国引进后,仍可能是一种先进技术而构成商业秘密。[80]

第三,感受商业秘密的程度,即商业秘密被知悉到什么程度才失去秘密性。这一般认为有两个标准:一个是要能被知全、知尽,不能被全面、充分、完整了解的信息仍可保持其秘密性;一个是只为相关行业或领域内的少数人所知,已为相关行业或领域的大多数人所知的知识或者一般经验、常识不能作为秘密。但商业秘密不要求仅限个别人掌握,权利人可向使用商业秘密的雇员披露,也可向其他约定保密的人披露,不影响信息的秘密性。

对于商业秘密的相对秘密性,美国反不正当竞争法重述认为,商业秘密不要求是绝对秘密,仅要求商业秘密对其拥有者足以产生实际或潜在的经济优势即可,如果他人不通过违法手段而以合法手段得到该信息很困难或很昂贵,该信息即可满足秘密性要求。除了商业秘密的所有者以外,有关信息还可为其他人所知,如果他人也予以保密,则仍不失去秘密性。在保密条件下向雇员、被许可方或其他人披露有关信息,不会破坏信息的秘密性,甚至在向有限范围内的人披露而未要求保密时,如果接受披露者对信息予以保密,也不会丧失秘密性。但如果有关信息对能从该信息中获得经济价值的潜在使用者来说,已经普遍所知或者用正当手段可以轻易获得,则不能作为商业秘密。

2.秘密性的判断因素

在判断某一信息是否不为公众所知悉时,通常应考虑以下因素:

(1)该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息的整体内容或其组成要素确切体现或组合已经记载于公开出版物上,相关行业或领域内的大多数人可轻易获得,则无秘密性可言。(2)信息是否通过使用而公开。如果某一信息仅表现为一种产品的尺寸、大小、颜色、结构、材料、部件等的简单组合,他人通过观察产品本身就很容易知悉,则应认为该信息已因使用而公开,尽管其在使用之前可具有秘密性。相反,如果某一信息表现为一种产品的配方或制造方法等,他人不通过对产品进行复杂的检测或试验分析难以获得,则不能认为因使用而公开。(3)该信息是否通过公开的报告会、交谈或展览等方式公开。(4)该信息是否相关行业或领域内的一般常识或经验。(5)获得该信息的难易程度,包括信息持有人或他人获得或产生该信息所付出的努力或代价。[81]美国反不正当竞争法重述也认为,在专利中公开的信息、竞争者可合理接触的公开发表材料中包含的信息、通过研究公开销售或陈列的产品已经可以确定的信息,以及已有产品、工艺或方法的公知等价代换或修改,均不构成商业秘密;他人从理论上可以用正当手段获得某种信息的可能性,比如从分散载有部分信息的公开出版物中重新组合出商业秘密的可能性、或通过对不太可能引起侵权人注意的若干公开出版物提炼出商业秘密的可能性、或通过研究竞争者的产品获得有关信息的可能性,均不影响该信息的秘密性,除非他人确实是通过这些正当手段获得有关信息的;允许使用间接证据来证明有关信息的秘密性,比如原告采取的保密措施、被许可方有偿获得该信息的积极性、被告或他人用正当手段复制该信息的失败、被告为获得信息所采取的不正当手段等。

对于商业秘密的秘密性,有观点认为,“公众”应理解为对某种技术或经营信息没有保密义务的人,而不问其为一人抑或数人、少数人还是多数人,因为如果知悉该信息的人没有保密义务,则随时可能传播扩散而使商业秘密失去秘密性,故有关信息即使仅为一人知悉,也不能再称之为秘密;相反,如果知悉信息的人负有保密义务,则无论人数多少,均不影响信息的秘密性。[82]这种观点值得商榷,理由如下:第一,商业秘密权是一种绝对权,任何人都负有不得侵犯的义务,换言之,只要权利人采取了合理措施使他人有理由知道有关信息是权利人的商业秘密,其他人就负有不得获取、使用或披露的义务,不存在不负保密义务的情形;[83]第二,随时可能传播扩散并不等于实际上已经传播扩散,如果实际上同行业或同领域内的大多数人仍不知或不可能轻易获知,则仍然是秘密;第三,如果某一信息已为相关行业或领域内的大多数人所知,则该信息不成其为秘密,原先负有保密义务的人也随之解除保密义务;第四,同一商业秘密可以同时多个权利主体并存,除非另有约定,其中任一主体对其他任何主体都不负保密义务,可随时公开自己的秘密而使其他主体的秘密随之消灭,显然不可能因为这一点而认为所有商业秘密都只能有一个权利主体;第五,如按这种观点,则凡是有人以不正当手段获取或擅自披露了权利人的商业秘密,权利人的商业秘密都将归于消灭,这不符合实际;第六,该观点与TRIPS协议、美国法律等体现出的国际惯例不符。

(二)新颖性

所谓新颖性,是指有关信息必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性,因为如果有关信息与通常信息水平相当,则对于这种大家都知道或很容易知道的东西,自然无秘密性可言。通常认为,商业秘密要求新颖性的依据是,任何人都不能借口是商业秘密,而将事实上属于公有领域的技术或经营信息据为己有并禁止他人使用,如果不要求新颖性,任何行业或领域的普通知识均可被人垄断而容易导致诉讼泛滥,故新颖性是将商业秘密与处于公有领域的技术或经营信息划开界限的要件。[84]美国也有学者认为,新颖性原则在美国法院得到广泛应用,法院使用这一标准的目的,是为了防止公共领域的技术知识因被采取保密措施而在商业秘密的外衣下得到不应该得到的保护。[85]

对于新颖性,我国有学者认为,在相对秘密性中有一个非常重要的时间概念,那就是“努力的时间”,因为即使是重要的发明或发现,经过一段时间的努力,也可被竞争者重复做出,如果将这种“终于被他人知道”的现象绝对化,那就意味着绝大部分商业秘密都会因秘密性即新颖性不足而不能获得法律保护,因此时间概念即“努力的时间”问题就显得十分重要;构成商业秘密不需要绝对不被人知,只要求用正当手段的人不会马上知道即可;如果在“用正当手段的人不会马上知道”这样一段时间内,有证据证明被告采用了不正当手段获取商业秘密,而被告又不能证明自己用的是正当手段,就容易被认定为侵权,这样,秘密性要求就变成了新颖性要求。[86]另有学者认为,“秘密性更着眼于市场竞争的角度,强调商业秘密为少数人知悉或使用;新颖性更强调技术水准,即技术信息或经营信息与通行的技术或经营存在差异”。“在角色、功能和地位上,新颖性之于商业秘密是与创造性之于专利相若的,但在程度上迥然不同。我国《专利法》对创造性的要求‘是指同申请日前的已有技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步’,这种要求是很高的。商业秘密的新颖性只是一个‘不为公众所知悉’的否定性要件,很显然,只要不是本行业内众所周知的普通信息、能够与普通信息保持最低限度不同性的信息,都可以满足这一条件,构成商业秘密。”[87]美国有的法官认为,构成商业秘密的新颖性虽不需要像专利法对专利那样严格的要求,但至少应隐含一点新颖性以证明其并非众所周知;而由于新颖性这一要件不过是用于证明信息并非众所周知,故只要其不是一般的、普通的知识、经验和技术,就具有新颖性,比如,将众所周知的程式语言以特殊的逻辑加以组合,产生出独特的产品,构成新颖性,机器的所有部分为众所周知,但由这些部分构成的机器所产生的结果较为独特,同样构成新颖性。[88]美国侵权法重述也认为,商业秘密可以是一种可获得专利权的装置或工艺,也可以是从已有技术中能明显预期的装置或工艺、或一个好的技工即可做出的仅仅机械方面的改进,而不要求专利那样的新颖性和创造性,因为商业秘密保护是基于反对违背善意原则和以应受谴责的方式获取他人的商业秘密,而不是基于回报或鼓励开发秘密装置或工艺,对这种有限保护要求专利那样的新颖性和创造性是不合适的。

从上述观点可以看出,新颖性和秘密性实为一个问题的两个方面,两者密不可分。一方面,如果某一信息与相关行业或领域内普通的、一般的知识、技术水平不相上下,则这种众所周知的信息,自然无秘密性可言,即便其被人当成商业秘密并被采取了严格的保密措施,从这一点来看,不具有新颖性则不具有秘密性,新颖性是秘密性的前提;但另一方面,也可以反过来说,正是由于一项信息具有秘密性,被权利人采取了保密措施,才使得该信息不能为相关行业或领域内的人普遍知悉,才使之与公知信息相区别而具有新颖性,仅具有新颖性而无秘密性也不可能构成商业秘密。正因如此,美国反不正当竞争法重述才认为,“尽管商业秘密案件中有时产生新颖性要求,但新颖性要求只是对本条秘密性和价值性概念,以及排除相关已有技术等价替换要求的另一种表达方式”。因此,“新颖性独立存在的意义在于通过新颖性能更好地认定商业秘密,并证实其秘密性和价值性的存在,没有新颖性就无所谓秘密性,秘密性则意味着最低限度的新颖性”。[89]

一般来说,下列智力成果的新颖性要求容易满足:(1)拥有技术创新内容和工商业目的的基础性和应用性研究成果、进行工商业开发的小试技术成果和中试技术成果以及技术改造成果;(2)国外引进的技术和设备,确属在消化吸收基础上取得的创造性研究开发成果;(3)具有技术进步特征的治理污染、保护环境和生态的单项课题或者系统工程、自然资源、生活资源的开发利用成果;(4)计算机应用技术的研究开发成果,包括语言系统、过程控制、管理工程、特定专家系统、计算机辅助设计和制造及其系统等研究开发成果。但那些仅属于一般设备维修、改装,对外国技术和设备的仿制,单纯改变尺寸、参数、排列和类似技术手段的变换所实现的现有产品改型、工艺变更或材料配方的调整,以及无原创性的程序编制等,应认为不符合新颖性要件的要求。[90]至于经营信息,其新颖性的认定则较为困难。比如客户名单,尽管可能认定其秘密性、价值性和管理性,但要将其与现有的公知公用客户信息进行比较,从而证明其与现有客户信息至少存在一点创新或新意,则并不是件容易的事。

与判断秘密性时需注意秘密性具有行业和地域范围的限制一样,在判定新颖性时,也应特别注意新颖性的行业或地域限制问题。由于科技发展水平不均衡或信息在传递过程中的遮断和损失,在某地公知的信息,在另一地仍可能不被公知,在一国公知的信息,在另一国仍可能不被公知。这是一个法律问题,更是一个事实问题。对新颖性要求非常严格的专利尚且未必要求在全世界范围内具有新颖性,对商业秘密的新颖性的地域要求更不应过于严格。如果在甲地已被公知的信息,在乙地确实仍不被公知,则不应妨碍该信息在乙地构成商业秘密。同理,在某一行业或领域被公知的信息,运用于另一行业或领域,可能就不是公知的,这是商业秘密新颖性在运用行业或领域方面的相对性。理解这一点,有助于理解侵犯本罪的主观罪过问题,比如行为人主观上具有侵权故意但并不想给权利人造成重大损失,因而将盗窃来的商业秘密运用于另一行业或领域,或者在遥远的地方使用,却仍然给权利人造成了重大损失,其主观罪过问题就比较复杂。

至于新颖性能否成为商业秘密的一个要件,从上文引述可知,上述学者都是持肯定态度的,即认为“不为公众所知悉”应同时包含秘密性和新颖性两个要件。笔者认为,“不为公众所知悉”是从描述否定性事实状态的角度来界定商业秘密的,立法强调的是秘密性,而未从正面规定商业秘密必须具备新颖性,根据罪刑法定原则下的严格解释规则,似不应通过解释增加某一犯罪的构成要素,此其一。其二,提倡新颖性要件容易与专利法中的新颖性要件相混淆,因为新颖性在专利法中已有明确具体的规定和含义,即“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。事实上,许多学者在论述使信息丧失新颖性的因素时,列举的都是那些公开发表、公开使用、公开报道等使信息丧失秘密性的因素。[91]其三,在我国刑法已经将受保护的商业秘密限制于技术信息和经营信息,且规定在应具备实用性要件的情况下,再强调商业秘密必须具备新颖性,不利于打击侵犯商业秘密的犯罪行为,不利于维护公平竞争的市场经济秩序。当然这只是理论上的一点看法,实际上,如果某一信息不具有起码的新颖性,不能够将其自身与公知信息区别开来,则不可能被认为有秘密性,也不可能得到商业秘密法的保护。因此,在提法上不宜提新颖性这一要件,但在认定秘密性时,则不可忽视新颖性。事实上,新颖性与秘密性是不可分的一体两面,认定了秘密性,也就认定了新颖性。

(三)价值性

价值性是指作为商业秘密的信息能够为权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势,使权利人获得比同行更高的利润。对于价值性,我国刑法和反不正当竞争法表述为“能为权利人带来经济利益”;美国统一商业秘密法和反经济间谍法均表述为“具有实际或潜在的独立经济价值”;美国反不正当竞争法重述表述为“使相对于他人产生现实或潜在的经济优势”;德国反不正当竞争法要求商业秘密应具有正当的守密利益,对于权利人具有正当的经济价值;TRIPS协议则要求“具有商业价值”;日本反不正当竞争法表述为“对经营活动有用”;我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》则认为:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”尽管各国的表述不同,但都要求商业秘密必须具有价值性,能够为权利人带来经济利益或竞争优势。而价值一般仅指经济价值、商业价值,不具有经济或商业价值而具有其他价值,比如精神价值、社会价值等的信息不能构成商业秘密,这也是商业秘密区别于国家秘密、个人隐私等信息的主要标志。我国学界通常认为,商业秘密的价值性包括两方面:一是经济利益,二是竞争优势,而后者更重要,因为价值性并不意味着必须以确切的货币金额来表明其价值,甚至不必有现实的直接的经济利益;在侵权行为发生时,价值性也不一定表现为给权利人造成多大的经济损失,而往往表现为使权利人丧失竞争中的优势地位,所以权利人所具有的竞争优势是商业秘密价值性的本质体现。[92]

具体说来,价值性具有以下内涵:

第一,价值性既指经济利益,也指竞争优势。经济利益是指与商业秘密的获取、使用或披露有关的经济利益,通常情况下表现为给权利人带来现实或潜在的经济收益,包括通过使用所产生的经济收益、允许他人使用所获得的许可使用费等;但当商业秘密受到侵犯时,该经济利益既可通过权利人的损失来表现,也可从侵权人的收益利润反映出来。竞争优势是指竞争中的强势地位,这一概念可以用同样抽象的领先时间这一概念来表述,尽管两个概念都比较抽象,但后者更容易理解一些。所谓领先时间,是指权利人相对于同一领域中其他不拥有该项商业秘密的人,在生产或科研水平上的领先时间。比如人们常说,某某国家的科技发展水平比某某国家至少要先进若干年,某某技术比某某技术至少要先进许多年。在侵权人采用不正当手段获取权利人的商业秘密准备使用、或者权利人的雇员将商业秘密披露给他人,但都未来得及使用时,权利人似乎没有经济损失。在这种情况下,竞争优势和领先时间的概念就显得极为重要。国外实践早已肯定在很多情况下,仅获取商业秘密的内容本身,就使被告的科研或生产水平前进了若干年,这时原告可以请求以丧失的竞争优势即丧失的领先时间来折算损害赔偿额;而法院下达禁止被告使用原告商业秘密的禁令时,往往要考虑原告的领先时间,即在相当于原告领先时间的时间段内禁止被告使用相关信息,即使该信息已因公开而不再是商业秘密。另外,商业秘密的价值性不能简单地用开发时花费的成本来衡量,有时花费很小代价得来的商业秘密,可能导致巨大的经济价值或竞争优势,比如一个好的点子能使企业起死回生,一个好的创意能为销售商带来巨大利润等。[93]

第二,价值性既包括现实的价值又包括潜在的价值。商业秘密并不要求发生侵权时已经被权利人使用,只要一旦使用能够给权利人带来经济利益或竞争优势即可。对此,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款解释为“现实或潜在的经济利益或竞争优势”,不以现实的价值为限。这说明,不管是现实的可直接使用的商业秘密,还是正处于研究、试验、开发过程中的具有潜在的、可预期的价值的信息,都可满足价值性的要求。不过,正处于研究、试验、开发过程中的信息不一定符合实用性要求,不一定能够构成我国刑法所指的商业秘密。

第三,积极信息和消极信息都可能满足价值性要求。积极信息是指对生产、销售、科研、开发等生产经营活动直接有用的信息;消极信息是指不能直接、正面给持有人带来经济利益,但有助于持有人及竞争对手少走弯路或节省费用、提高经营效率的信息,比如失败的试验记录、废弃的顾客名单、设计图草稿等。积极信息具有价值自不待言,消极信息虽不能对持有人产生直接效用,但若被同行业竞争者获知,竞争者便可从中得到借鉴,避免重蹈覆辙,防止人财物等资源及时间的无谓浪费,缩短研究开发过程,从而强化其在市场竞争中的地位,导致持有人的竞争优势削弱或丧失。当然,消极信息不一定符合我国刑法对商业秘密的实用性要求。

第四,可持续使用或一次性的信息都可具有价值性。信息使用时间的长短或次数多少,可能影响价值性的高低,但不能决定价值性的有无。对此,美国侵权法重述规定简单信息如处理商业行为中的单一或短暂事件的信息,如合同投标中的标底、特定雇员的工资等信息不予保护,只保护可连续运用于业务运营中的工艺或装置等;美国统一商业秘密法及反不正当竞争法则明确规定商业秘密的保护不以可持续使用为限。我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条明确规定保护“招投标中的标底及标书内容”等信息,这种信息就是一种典型的一次性信息。

第五,价值性必须具有独立性和并非微不足道。独立性是指有关信息必须不依附于或者说能够从其他信息、构思或劳动者的一般知识、经验和技能中分离出来,能够独立存在和使用。因为如果有关信息紧密依附于持有人不应该享有权利的公知知识,或与他人的知识产权、劳动者的一般知识、经验或技能结合太紧,在整体上处于从属地位,则保护持有人的信息就会不合理地损害社会利益或者他人的合法权益。并非微不足道是指信息的价值性达到一定的量,值得作为商业秘密进行保护,如果对仅具有微不足道的、琐碎价值的信息进行保护,不仅有违法律追求的效益目标,而且会给法院认定商业秘密和确定损失数额带来困难。对此,美国反不正当竞争法重述认为:“商业秘密必须在工商经营中具有足够的价值,相对于不具有该信息的其他人,产生现实或潜在的经济优势。然而这种经济优势不需要很大,如果秘密产生的优势并非微不足道,即可满足要求。”

(四)实用性

虽然其他国家及TRIPS协议一般不要求实用性,但我国法律规定,商业秘密除应具备价值性之外,还应具备实用性,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条对实用性的解释是“具有确定的可应用性”。对于实用性的含义,学界争议较大。一种观点认为:“对否定性的信息,例如过去开发、研究失败的经验、资料等,如何解释实用性。可以认为,原告的经济利益、竞争优势来自两个方面:一是成功的经验,使原告的科研、生产、经营超前因而具有实用性;二是失败的经验,如果保密,可使原告的竞争对手不能节省研究开发时间、经费,从而使对手滞后而对原告具有实用性。从这一理论出发,如果实践中被告违法泄露或获取的不是原告的图纸、资料,而是原告过去失败的实验数据等所谓否定性信息,依然是侵犯了商业秘密。”[94]可见,该学者实际上是将实用性解释成价值性。另一种观点认为:“实用性又称效益性,是指商业秘密具有确定的具体的可应用性和可操作性,即该信息能够具体应用于生产经营实践中的制造和使用活动……实用性是商业秘密能够在工业或产业上应用的本质特征,通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值,是价值性的实践化要求。”[95]可见,这种观点对实用性的理解与专利法中“实用性”的含义相同。持后一种观点者居多,比如郑成思教授认为:“在商业秘密领域,合格的受保护信息并无‘实用性’要求,这是TRIPS协议明文规定的。”[96]又如对于实用性是否必要,有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为,专利是以权利人向社会公开其发明为保护代价的,而商业秘密权人则希望其商业秘密的保密程度越深越好,这样不可避免地会造成重复研究和社会资源的浪费,过宽地保护商业秘密不利于我国知识经济的发展和知识的传播,如果允许保护消极信息,则对于整个社会而言将会引发许多无用的重复研究,造成极大的资源浪费,因此,不应保护消极信息。[97]否定说则认为,实用性不应作为商业秘密的构成要件,因为如果不保护消极信息,则无异于鼓励人们可以不择手段获取该类信息,这样就会使法律倡导的公平、有序的市场竞争秩序受到破坏。[98]显然,对于商业秘密是否要求实用性的肯定说与否定说都是以认为消极信息不具有实用性为前提的。

笔者认为,认为消极信息不具有实用性的后一种观点更为可取。既然我国刑法和反不正当竞争法等法律法规中都表述为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,表明我国在立法上是将价值性与实用性并列的,在强调价值性的同时,另强调实用性,这也许是出于限制商业秘密保护范围的目的,但不管立法目的如何,仅从解释规则来看,就不宜将价值性解释为包括价值性和实用性。

一般认为,实用性的具体内涵包括:(1)客观性。是指商业秘密对其持有人必须是客观上具有价值,而不是持有人主观臆想有价值,表现为持有人所主张的商业秘密应是其经济利益或竞争优势的直接原因。(2)具体性。是指商业秘密应该是具体的可据以实施的方案或信息,而不是抽象的构思、原理或单纯的概念。因为抽象的原理和概念是公有知识,任何人都可以利用,不应允许某些人独占,且抽象的原理和概念不能转化为竞争优势或经济利益,没有保护的必要。具体性表现在商业秘密应具有明确和具体的内容、可以复制、可以传授等方面。(3)确定性。确定性是指商业秘密的权利人能够明确界定商业秘密的具体内容并划清其秘密信息与公知知识的界限,即该项秘密从时间上看业已开发完成,具备了比较完整的形式和内容。通俗地说,是指权利人能够明确其秘密点在哪儿。权利人应能够说明商业秘密由哪些信息组成,各组成部分的具体内容及其相互关系,与其他相关信息之间的区别,怎样付诸实施等。商业秘密必须是可以明白定义的,否则,只能看做公有领域的知识、经验或技能的一部分,任何人都可自由利用。不确定的模糊的信息,由于权利范围无从明确,法律也无从加以保护。但确定性不一定要求商业秘密在起诉时即具有可感知的实物形式或已用文字材料加以固定,只要求商业秘密已构成完整的技术或经营方案,马上可以实施即可。

关于实用性与价值性的关系,一般认为,具有实用性必定具有价值性,但具有价值性不一定具有实用性。比如研究失败的试验报告或数据、建立最终客户名单前排除的名单、设计过程中废弃的设计草图等消极信息,能够为持有人及其竞争对手节省研究费用、提高经营效率等,具有价值性,但不具有实用性。同理,那些仅具有潜在价值性的信息也不一定具有实用性。在立法并列规定实用性与价值性的情况下,应当认为,实用性与价值性是商业秘密的两个不同的构成要件。

(五)管理性

管理性是指权利人对其秘密信息采取合理的保密措施,将该信息作为商业秘密进行管理。对于保密措施的要求,TRIPS协议规定为“合理保密措施”;美国统一商业秘密法规定为“已尽合理保密努力”;日本反不正当竞争法表述为“作为秘密进行管理”;加拿大统一商业秘密法草案表述为“为防止公知已尽合理保密努力”;我国刑法和反不正当竞争法则要求“经权利人采取保密措施”。

为什么要把管理性作为商业秘密的一个要件呢?因为商业秘密作为一种人类智力劳动创造的精神财富,属于信息范畴,而信息在本质上是不可能被其创造者独占的,不像物质财富那样可以通过独占其物而专有。任何人只要知悉了该信息,即可与创造者共享该信息,除非其创造者采取了严格的保密措施使信息事实上处于其他人难以知悉的状态,或者通过取得专利而换取一定期限内的专有权以禁止他人使用。因此,鉴于商业秘密的信息本质,一种信息要获得商业秘密保护而防止他人共享,要求信息创造者在事实上采取了适当的保密措施以保持信息的秘密性,防止秘密进入公有领域。如果创造者没有采取保密措施,放任其信息流入公有领域,则应认为创造者主观上没有保密意愿,也就不能在信息已被他人知悉后再来要求法律保护。这就要求不仅要采取保密措施,而且保密措施要达到一定的质量,足以防止一般人轻易获知其秘密。

那么,如何认定保密措施是否合理呢?一般认为,所采取的保密措施在特定环境、特定条件下足以提示具有合理注意能力的通常人知道存在商业秘密即可。因为在合理注意的前提下,如果保密措施足以使一般人意识到存在商业秘密,基于商业秘密保护所倡导的商业道德,基于商业秘密权的绝对权性质,义务人就应充分尊重权利人的保密意愿,主动采取回避行为,否则即应认为是侵权。[99]对此,美国反不正当竞争法重述认为,“如果信息清楚地具有秘密性和价值性,那么就没有必要要求权利人提供已采取特别保密措施的证据”;美国统一商业秘密法也认为,保密努力仅要求“在特定情势下是合理的”,不要求采取极端的和过分昂贵的措施来保护商业秘密以预防无孔不入的间谍,包括有限制地向雇员和被许可方披露在内的对商业秘密的合理使用都是符合相对秘密性要求的,不会破坏商业秘密的秘密性。

对于保密措施包括哪些方式,美国反不正当竞争法重述认为,“保密措施有多种方式,包括防止未经许可进入所采取的物理措施,将信息的披露限制在工作所必需范围内的有关程序,以及向保密信息接受者强调信息的秘密性质的手段,如保密协议、标记、警告语等,这些措施都可以作为有关信息具有价值性和秘密性的证据”。美国统一商业秘密法认为,合理的保密努力被认为包括告诫雇员商业秘密的存在和把对商业秘密的接触限制在“需要知道”的范围内,以及加强工厂保卫等。

我国1998年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定,“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施”;同一年国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中认为,“权利人采取保密措施,包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务”。1999年《广东省技术秘密保护条例》第2条规定:“保密措施是指:(1)技术秘密权利人与知悉或者可能知悉该技术秘密的有关人员签订了技术秘密保护协议;(2)技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员;(3)技术秘密权利人对该技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法;(4)其他有关保密措施。”2000年《宁波市企业技术秘密保护条例》第4条规定:“本条例所称保密措施是:(1)企业对技术秘密明确划定密级和范围,并将该技术秘密的保护要求明确告知有关人员;(2)企业与知悉技术秘密的员工及有关人员签订保密协议,或者提出书面的保密要求并经签名确认;(3)企业对技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法和保护手段。”

笔者认为,既然商业秘密权是一种知识产权、一种财产权的观点已经得到越来越多的人的赞同,并已为国际社会广泛接受,[100]那么,认为商业秘密权是一种相对权,强调只有相对人才负有保密义务的观点就显得不合时宜了,那种认为只有签订了保密合同者才承担保密义务的观点更是与商业秘密权的权属性质相悖。而从商业秘密权的绝对权性质以及诚实信用的商业道德原则出发,应强调一切人都负有不得侵犯他人财产权的义务,对保密措施的要求不应过严,只要权利人的保密措施能够反映出其主观上具有保密意愿即可。在这一点上,德国学者远远走在我们前面,他们通常认为,构成一项商业秘密只需具备秘密性、具有可保利益和权利人主观上具有保密意愿即可,并不特别强调保密措施。因此,保密措施的意义主要在于,一方面,通过保密措施向世人宣示“这里有我的商业秘密,敬请尊重我的利益”,即宣示其权利的存在;另一方面,尽可能严密的保密措施也有利于防止恶意者不法侵犯商业秘密,有利于保持信息的秘密性。因此,合理的保密措施应区分为对内与对外两个方向,对外,为防止外人知悉应采取较严密的保密措施;对内,则只须向其雇员或其他知悉者提出保密要求,即为采取了保密措施,前述《关于商业秘密构成要件问题的答复》的解释应该说是比较合理的。

综上所述,我国刑法所保护的商业秘密应当具备秘密性、价值性、实用性和管理性四个要件。其中,秘密性要件中暗含新颖性要求,价值性要件实为实用性要件所限制。而根据罪刑法定原则,即便我国刑法规定的构成要件中包含了TRIPS协议的规定中所不要求的内容,我们仍应把实用性列为商业秘密的一个构成要件,这或许是刑法限制打击范围、平衡权利人利益与社会公共利益的一种体现。而在四个构成要件之外,刑法对构成商业秘密的信息种类也作了限制,即仅限于技术信息和经营信息,除此之外的其他信息都不能构成刑法上的商业秘密。由于罪刑法定原则的限制,对刑法所规定的四个要件以及信息种类都只能进行严格解释,不允许类推解释,严格限制扩张解释,这与民法上可以很宽松地进行法律漏洞补充以及类推解释、扩张解释,甚至在法律没有明文规定时可以依习惯或条理进行解释是有很大不同的。由于这种差异,在民事上可以构成商业秘密的信息,在刑事上则不一定构成商业秘密。相应地,在民事上构成侵犯商业秘密的行为,在刑事上甚至连违法性都不具备。因此总的说来,刑法上商业秘密的范围应小于民法上商业秘密的范围,这一点应引起理论和实务工作者的足够重视。

【注释】

[1]汤友洪、胡朗民:《侵犯商业秘密罪初探》,载《人民司法》1994年第9期,第25页。

[2]转引自张天虹著:《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版,第208页。

[3]龙洋:《侵犯商业秘密罪辨析》,载《西安政治学院学报》1999年第5期,第60页。

[4]转引自杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82页。

[5]转引自张天虹著:《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版,第208页。

[6]转引自张天虹著:《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版,第208页。

[7]高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第828页。

[8]张天虹著:《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版,第208-209页。

[9]马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第541页。

[10]孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第529页。

[11]转引自杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82页。

[12]转引自杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82页。

[13]詹复亮:《侵犯商业秘密罪若干问题探析》,载《人民检察》1997年第9期,第44页。

[14]赵秉志主编:《侵犯知识产权罪研究》,中国方正出版社1999年版,第295页。

[15]转引自杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82页。

[16]转引自杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82页。

[17]转引自孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第529页。

[18]转引自张天虹著:《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版,第208页。

[19]李晓明主编:《中国刑法罪刑适用》,法律出版社2005年版,第318页。

[20]刘家琛主编:《新刑法常用罪认定与处理》(上册),人民法院出版社1998年版,第549页。

[21]转引自杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82页。

[22]王昌学主编:《市场经济犯罪纵横论》,法律出版社2001年版,第606页。

[23]裴广川主编:《经济犯罪的认定与处罚》(下),吉林人民出版社2002年版,第663页。

[24]张天虹著:《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版,第208-209页。

[25]参见孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第529页。

[26]杜国强、廖梅、王明星著:《侵犯知识产权罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第317页。

[27]王昌学主编:《市场经济犯罪纵横论》,法律出版社2001年版,第606页。

[28]马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第491页。

[29]参见张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第335-341页。

[30]杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第83页。

[31]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第89-91页;赵永红著:《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第353-354页。

[32]参见徐朝贤:《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期,第110页。

[33]参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第113-119页。

[34]参见杨凯:《析侵犯商业秘密罪的定义与构成要件》,载《湘潭大学社会科学学报》2001年第1期,第82-83页。

[35]杜国强、廖梅、王明星著:《侵犯知识产权罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第317页。

[36]参见[日]神山敏雄:《侵害企业秘密的犯罪》,陆一心译、荣颂安校译,载《现代外国哲学社会科学文摘》1997年第4期,第23页。

[37]参见张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第104-106页;倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第58-61页;徐朝贤:《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期,第108-109页。

[38]参见王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第39-42页。

[39]参见王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第109-114页。

[40]参见罗玉中、张晓津:《TRIPS与我国商业秘密的法律保护》,载《中外法学》1999年第3期,第25页。

[41]参见孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第152-161页;戴永盛著:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第74-81页;徐朝贤:《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期,第107-108页;付慧姝、陈奇伟:《论商业秘密权的性质》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2005年第2期,第77-78页。

[42]参见崔明霞、彭学龙:《商业秘密权的知识产权属性》,载《中南财经政法大学学报》2002年第4期,第83-85页;徐朝贤:《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期,第108页。

[43]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第89-90页。

[44]参见朱谢群著:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社2004年版,第35-63页。

[45]参见冯晓青:《论商业秘密法与公共利益》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第2期,第44页。

[46]认为商业秘密权的本质是一种知识产权,同认为商业秘密权是一种财产权一样,并不十分准确,因为知识产权也包括许多具体种类。但是,为了揭示某一事物的本质,通常只能采取属加种差的方式,否则无异于同义语反复而无法说明问题。与财产权相比,知识产权与商业秘密权的关系还是更近些。

[47]参见戴永盛著:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第81-87页。

[48]倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第65-66页。

[49]参见张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第127-129页;倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第74-75页;徐朝贤:《商业秘密权初探》,载《现代法学》2000年第6期,第110页。

[50]参见冯晓青:《商业秘密法平衡机制之探讨》,载《北京交通大学学报》(社会科学版),2004年第3期,第52页。

[51]郑成思:《私权、知识产权与物权的权利限制》,载《法学》2004年第9期,第74页。

[52]参见邱平荣、欧阳仁根:《论对商业秘密保护的限制》,载《政法论坛》1997年第4期,第56-57页。

[53]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第93-111页。

[54]参见戴永盛著:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第7页。

[55]转引自戴永盛著:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第42-43页。

[56]张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第158-159页。

[57]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第49-57页。

[58]孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第133页。

[59]戴永盛著:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第72页。

[60]张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第24-25页。

[61]参见孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第134页。

[62]参见李永明:《商业秘密及其法律保护》,载《法学研究》1994年第3期,第47页。

[63]参见刘峥、胡俊青:《商业秘密的认定及法律保护》,载《经济论坛》2003年第15期,第52页。

[64]参见张保红、刘洪华:《浅析商业秘密权的定义和法律属性》,载《玉溪师范学院学报》,2005年第8期,第72页。

[65]王俊民、李飞、赵宁:《侵犯商业秘密罪若干问题三人谈》,载《中国刑事法杂志》2005年第1期,第57页。

[66]《现代汉语词典》,商务印书馆1996年修订第3版,第598页。

[67]《现代汉语词典》,商务印书馆1996年修订第3版,第665页。

[68]参见周楠生:《试论经营秘密及其法律保护》,载《现代法学》1996年第4期,第82-83页。

[69]刘宪权主编:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第476页。

[70]参见孙国祥、魏昌东著:《经济刑法研究》,法律出版社2005年版,第530-533页。

[71]参见王昌学主编:《市场经济犯罪纵横论》,法律出版社2001年版,第604-605页。

[72]参见陈立主编:《财产、经济犯罪专论》,厦门大学出版社2004年版,第325页。

[73]参见马克昌主编:《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第542-544页;赵永红著:《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004版,第359-363页。

[74]参见高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第829-833页。

[75]其他观点如:1.非物质性、可传授性、可转让性、秘密性、价值性、新颖性;2.秘密性、价值性、独特性;3.秘密性、价值性、防范性;4.秘密性、价值性、实用性、保密性;5.秘密性、价值性、新颖性、独特性;6.秘密性、价值性、保密性;7.实用性、价值性、秘密性、新颖性、管理性。现阶段,主张应根据TRIPS协议的规定,将商业秘密的构成要件界定为秘密性、价值性和管理性的学者越来越多。参见张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第6-7页。

[76]该论者所说的相对性是指商业秘密可以因公开而解密或因进一步研究开发而完善,而不是指相对秘密性。参见王昌学主编:《市场经济犯罪纵横论》,法律出版社2001年版,第605页。

[77]杜国强、廖梅、王明星著:《侵犯知识产权罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第295-296页。

[78]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第185-196页。

[79]参见倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第35-36页。

[80]崔金路、王学兴:《浅谈商业秘密的构成要件》,载《渝西学院学报(社会科学版)》2005年第3期,第40页。

[81]参见张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第12页。

[82]参见戴永盛著:《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版,第62-63页。

[83]参见彭学龙:《加入WTO与我国商业秘密法的完善》,载《黑龙江对外经贸》,2002年第9期,第44页。

[84]参见孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第32页。

[85]参见倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第44页。

[86]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第207页。

[87]孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第32-33页。

[88]参见倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第44页。

[89]张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第8页。

[90]倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第46页。

[91]参见谭筱清:《对商业秘密新颖性的理解与适用》,载《人民司法》2002年第5期,第68页。

[92]参见张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第14页;孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版,第45页。

[93]参见张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第164-165页;倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第51-52页。

[94]张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版,第160-161页。

[95]倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社2005年版,第55页。

[96]郑成思:《WTO与知识产权法研究》,载《中国法学》2000年第3期,第32页。

[97]参见潘永建:《TRIPS中商业秘密规定研究》,载《国际商务研究》2002年第1期,第19页。

[98]参见寇占奎、许振台:《TRIPS协议中未披露信息与我国商业秘密构成要件的比较》,载《经济论坛》2002年第21期,第40页。

[99]张耕等著:《商业秘密法》,厦门大学出版社2006年版,第18页。

[100]关于商业秘密权的性质,详见本章第二节“商业秘密权的性质”。

免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。

我要反馈