继续履行与损害赔偿

第四节　继续履行与损害赔偿

本节将详细论述法定违约责任方式及其具体规定。但鉴于《合同法》第111条是关于补救措施的详细规定，而该条又仅适用于合同标的在质量方面的违约责任，即修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等，比较简单，本节不再论述。下面重点讲述继续履行和赔偿损失。

一、继续履行

（一）概念和特点

所谓继续履行，也称实际履行、强制实际履行，它是指合同当事人一方违约后，应基于另一方的请求全面地履行合同义务的一种违约责任承担方式。继续履行，一般是基于人民法院或仲裁机构作出了违约方应继续履行的裁决后，才能实现，因而具有强制力和惩戒性质。具体而言，继续履行具有如下特点：

1．本质上属于一种补救措施。因为合同的全面履行，既是法律要求，亦是当事人签订合同的目的。当合同当事人一方违约后，另一方虽可以通过要求违约方承担支付违约金、赔偿损失等方式减少损失，但合同的目的却不能根本实现，为此，《合同法》才设立了继续履行这一法定违约责任承担方式，以期尽量满足未违约方订立合同的根本目的。

2．继续履行的基本要求是违约方必须按原合同规定的义务，全面地履行合同。特别是当违约方已承担了支付违约金、赔偿损失等责任后，不得因此要求减少或免除原合同规定的义务，仍需按原合同规定的所有义务履行。

3．继续履行的要求是未违约方享有的一项请求权。当合同当事人一方违约后，是否会承担继续履行的责任，取决于未违约方请求权的行使，因此，如未违约方未提出要求继续履行，便不存在此种责任。但实践中，违约方往往不会接受更不会主动地继续履行，因而未违约方只能借助于法律的手段，通过人民法院或仲裁机构的裁决，以国家强制力来迫使违约方继续履行。

4．继续履行可以与其他违约责任方式并用。即可与违约金、赔偿损失或与定金、赔偿损失并用。即不能同时与违约金、定金并用（《合同法》第116条）；亦不得与解除合同并用，因为合同的解除导致合同权利、义务的终止，合同权利义务关系已不复存在，当然不存在继续履行的问题。

（二）继续履行的构成要件

1．必须存在违约行为

这是继续履行的前提条件。当然这种违约行为是在合同约定的履行期届满后仍尚未履行合同的，亦即从实际违约的4种表现来看，只有拒绝履行和不当履行中的部分履行的情况下，才存在继续履行。

2．未违约方必须在合理期限内向违约方提出继续履行的请求

继续履行既是违约方的一项法定承担违约责任的方式，亦是未违约方依法享有的一项请求权，但未违约方不提出继续履行的请求，不可能产生继续履行，而按照《合同法》第110条第3款，“债权人在合理期限内未要求履行”的规定，未违约方未在合理期限内提出请求，也不产生继续履行的后果。

3．依据法律和合同的性质能够履行

立法关于此要件是从否定角度规定的，即只规定了依法和合同性质，违约方不能或不需要履行的情况，具体的参见下一问题的论述。

4．违约方有能力继续履行合同

如果违约方确实无力继续履行或继续履行在经济上不合理，不适用继续履行。根据《合同法》第109条和第110条的规定，继续履行主要适用于金钱债务，而对于非金钱债务，虽可以要求违约方继续履行，但受到一定的限制。

（三）不适用继续履行的情况

《合同法》第110条对此进行了规定，结合实务，概括如下：

1．法律上的不能履行

法律上不能继续履行，是指法律并不要求继续履行或继续履行将违反法律的强制性、禁止性规定。一般是指，①与人身权直接相关的合同义务，如劳务服务，如允许则侵犯人身权；②法律有特别规定，不允许继续履行，如债务人已被宣告破产，即使债务人违约，亦不能要求继续履行；③不受法律强制保护的债务，如已超过诉讼时效的“债务”，即“自然债务”，当事人自愿履行是可以的，但却不能强迫其继续履行。

2．事实上的不能履行

是指债务人失去履行合同的能力。因为继续履行具有强制性，是强制违约方履行合同义务。但如果违约方（债务人）已没有履行的能力，继续履行也就失去意义。比如合同标的是古字画，而该字画已灭失。所以事实上的不能履行，一般是针对合同标的的不能履行，而非其他。

3．债务标的不适于继续履行

与前“事实上的不能履行”不同的在于，这里的标的虽然存在，但依债务的性质不宜强制履行，比如演出合同、技术开发合同、委托合同、居间合同等，这些合同的标的往往带有人身专属性，不适于强制履行，一旦出现违约，只能要求违约方承担其他相关违约责任，如违约金、赔偿损失等。

4．履行费用过高

这是指违约后，违约人尽管仍能履行，但履行的代价会远远超过原合同本身的价值，会严重违背公平的原则，因此，不适于继续履行。如海运中船只沉没，造成货物的交付不能，该货物即使不受侵蚀等，但因打捞费用一般很高，继续履行便不必要。

5．债权人在合理期限内未要求继续履行

但什么是“合理期限”，法律无明文规定，实践中，只能由法院或仲裁机构根据具体案件情况判定。

6．合同解除后，不得要求违约方继续履行

二、损害赔偿

（一）损害赔偿的概念、特征及构成要件

1．损害赔偿的概念

损害赔偿，又称赔偿损失，损失赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务给对方当事人造成损失后，依法或合同约定应承担赔偿对方当事人损失的一种违约责任。

损害赔偿责任与原合同债务是不同的，原合同债务是一种法定和约定的法律义务，而损害赔偿则是一种民事赔偿责任。损害赔偿基于法律的直接规定或合同约定而产生，其他如侵权是不产生损害赔偿这种违约责任的。

2．损害赔偿的特征

（1）是基于债务人的违约行为而产生。无债务人的不履行或不完全履行合同义务的行为，是不可能产生损害赔偿责任的。

（2）原则上仅具有补偿性。除了法律有特别规定的外，损害赔偿责任的承担对未违约方来说仅具有补偿性，是违约行为给未违约方实际损失的补偿，未违约方不可能因违约方的损害赔偿责任承担而获利。

（3）损害赔偿的标准是未违约方的全部实际损失。关于损害赔偿的标准（额度），《合同法》第113条作了原则性规定，即未违约方的直接损失和间接损失，但并不是说违约方就必须全部承担。法律还规定了一些限制条件，以减轻违约方的责任，达到公平的目的。具体的参见后面的“损害赔偿的限制”。

3．损害赔偿的构成要件

这里介绍一般的构成要件，主要有三个方面：

（1）必须有违约行为的存在。

（2）必须有损害事实。违约方的违约行为给对方当事人造成了具体的损害后果。这也是损害赔偿责任与其他违约责任在构成要件上的最本质区别。

（3）违约行为与损害后果之间有因果关系。即未违约方的损失确系该违约行为造成的。

另外，《合同法》分则中还有特别规定的，还需符合特别规定。

（二）损害赔偿与其他补救方式的区别

1．损害赔偿与继续履行

作为法定的违约责任方式，两者虽然具有一定的关系，如可以并用等；但都是以违约为基础和前提条件，其区别亦很明显：

（1）法律属性不同。作为不同的违约责任承担方式，继续履行是合同债务人的一种法定义务；而损害赔偿则是违反该法定义务时，依法应承担的民事赔偿责任，具有补偿性，特别情况下还具有惩罚性。

（2）目的不同。我国《合同法》将继续履行规定为首要的违约责任形式，其目的在于体现《合同法》的根本目的是维护合同法律秩序，树立诚信经营的市场理念，避免任意毁约；而损害赔偿的目的仅在于对未违约方实际损失的弥补，以体现合同当事人双方权利、义务对等，平衡当事人双方的利益。

（3）承担责任的构成要件不同。前已详述，这里需强调的是：继续履行只需有合同当事人一方未履行或未完全履行合同义务的违约行为就应承担（法律有特别规定除外）；而损害赔偿，则还要求未违约方有实际损失存在，且违约方其他违约责任（包括继续履行）承担后，仍不足以弥补未违约方的全部损失的，就尚未得到弥补的损失部分，继续承担损害赔偿的责任。

2．损害赔偿与解除合同

损害赔偿与解除合同的区别主要表现在：

（1）法律属性不同：解除合同是合同的权利义务终止的法定事由；而损害赔偿则是一种法定的违约责任承担方式。

（2）目的不同：解除合同的目的是为了终止合同的权利、义务。即使合同因解除而终止导致了合同当事人订立合同的目的不能实现，但对解除方而言相对有利。而损害赔偿的目的是对未违约方因对方违约所受损失的弥补，以尽可能实现合同订立时的目的，平衡当事人的利益关系。

（3）适用的条件不同：合同解除既可由双方协商，也可以是法定条件下的解除（《合同法》第94条），而这里的法定条件包括合同当事人的违约行为；损害赔偿适用条件前已详述，而相对于解除合同，则只强调违约行为存在这一前提条件。

3．损害赔偿与修理、重做、更换

至于损害赔偿与修理、重做、更换的区别。较易理解，这里仅强调一点，即适用条件上的区别：损害赔偿可以适用于任何一种违约行为的表现形态，但前提的未违约方必须有实际损失，且尚未弥补；而修理、重做、更换则只适用于实际违约行为中的不适当履行之瑕疵履行的情况，且承担这一违约责任后，尚不必然免除损害赔偿责任的承担。

至于损害赔偿与违约金、定金责任的区别，将在下一节详述。

（三）约定损害赔偿

约定损害赔偿是指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约时承担损害赔偿额的计算方法（《合同法》第114条）。

约定损害赔偿是区别于法定的损害赔偿（《合同法》第112条、第113条都属法定的损害赔偿），主要表现在两个方面：其一，效力不同。约定损害赔偿原则上优于法定损害赔偿。即如合同当事人违约后，如何承担损害赔偿责任时，如有约定，则先按约定承担损害赔偿责任，除非其约定违反法律的强制性、禁止性规定或显失公平。其二，适用条件不同：约定损害赔偿只需证明违约行为的存在，未违约方便可依据合同约定要求违约方承担赔偿责任。而法定的损害赔偿的构成要件须完全具备，违约方才承担相应的损害赔偿责任。

理解约定损害赔偿时，也应将它与约定违约金责任区分开来。这两种违约责任均规定在《合同法》第114条中，但分属不同的违约责任形式，违约金的约定与损害赔偿的约定是可以并用的。

至于实践中，约定损害赔偿是否可以直接约定数额，理论上尚有争议，因《合同法》第114条只规定了损失额的计算方法，故有学者提出不能在合同中直接约定损失额。但本书认为可以约定，因为法律没有相反的规定，且约定损失额的计算方法，目的仍在于更好地维护未违约方的利益，保证合同订立目的的实现。实务中，也有合同当事人直接约定违约时，违约方应承担的损害赔偿额。

（四）完全赔偿原则及其限制

所谓完全赔偿原则，是指违约方应对因其违约行为给未违约方造成的全部损失，承担赔偿责任的法律制度。完全赔偿原则是确定法定损害赔偿责任必须坚持的一项基本原则（参见《合同法》第113条的规定）。

但适用该原则时，必须明确什么是未违约方的全部损失，亦即如何确定未违约方损失的范围，实践中除了双方当事人已约定了损害赔偿额的计算方法，并不受此原则影响外，确定未违约方的全部损失应从两个方面去分析：直接损失与间接损失，即一般所称的实际损失。所谓直接损失，是未违约方因违约行为造成的财产的直接减少；所谓间接损失，又称可得利益的损失，是指合同完全履行后可以实现和取得利益的损失。间接损失一般是可得利益的全部丧失。

完全赔偿原则的确立，就是要通过赔偿未违约方的全部损失，以弥补受害人因违约行为遭受的损害，保障合同订立的目的最大限度的实现，但为避免该原则适用妨碍交易的正常进行，过分加大违约方的责任，产生新的严重不公平的后果，《合同法》对其适用进行了限制，主要有两个方面：

1．可预见性规则：即损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失（《合同法》第113条）。由此可知，该规则是对完全赔偿原则的限制。其立法目的在于降低合同交易风险等。理解此规则时，还需注意两点：第一，可预见性规则限制的是未违约方提出的全部损失总额。虽然实践中，未违约方的直接损失容易确定，间接损失不易确定并证明，而间接损失的计算与可预见规则关联性较强，但不能由此认为可预见规则只适用于间接损失的计算。第二，可预见规则原则只适用于法定的损害赔偿。除非约定损害赔偿显失公平。

2．减轻损失规则：即未违约方在违约行为发生后未采取适当措施致使损失扩大的，该扩大的损失不得要求违约方承担的规则（《合同法》第119条）。

当然，对违约方而言，要适用这一规则以减轻损害赔偿责任，必须负举证责任，即提出充足的证据证明未违约方未采取适当措施而致损失扩大。否则，仍应对未违约方的全部损失进行赔偿。

除上述两个规则对完全赔偿原则进行限制外，还需注意如违约行为还侵害了未违约方的其他权利，如造成未违约方精神损害，则不能以违约责任方式要求违约方承担，但可以侵权行为要求违约方承担相应的侵权责任并另行解决。