履行与终止

第二节　劳动合同的签订、履行与终止 中的法律风险及防范

劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的主要依据，劳动合同的签订、履行与终止是企业人力资源管理的重要内容。本节通过劳动合同纠纷的典型案例，分析企业在签订、履行与终止劳动合同过程中可能遇到的纠纷风险及防范措施。

一、从一起劳动合同定性的纠纷谈起^[1]

（一）案件背景

新河家具厂与刘建中自1994年以来建立了家具油漆的业务关系，刘建中对新河家具厂的家具按照厂方要求进行包工包料，其油漆质量、交付时间均按厂方要求，酬金事前议定，陆续结算。1998年1月，刘建中就1997年间所油漆家具酬金进行结算时，新河家具厂应付刘建中酬金18000元，由于新河家具厂资金周转一时困难，无法一次全部支付该笔酬金，除付给刘建中现金5000元外，其余部分经刘建中同意后由新河家具厂出具了“欠刘建中工资13000元的欠条事后新河家具厂以与刘建中结算有误为理由要求与刘建中重新进行核算结账，刘建中不予理睬，要求依欠条付款，双方发生纠纷。1998 年6月26日，刘建中以新河家具厂克扣、拖欠其工资为由向桃源县劳动局提出申请，请求依法予以处理。1998年10月21日，桃源县劳动局以刘建中与新河家具厂是雇主与雇工的劳动合同关系，以新河家具厂无故拖欠员工工资为由，依照《劳动法》的规定，做出（1998）劳行决字第14号行政处理决定，责令新河家具厂支付所欠刘建中工资13000元，赔偿金13000元的行政处理决定。桃源县新河家具厂不服，以桃源县劳动局为被告，向桃源县人民法院提起行政诉讼。

原告桃源县新河家具厂诉称，刘建中不是本厂员工，双方不存在雇主与雇工关系，而是本厂将家具批量或计件交由刘建中包工包料进行油漆加工。本案所涉13000元是承包款，原告与刘建中之间已形成的是债权债务纠纷，被告桃源县劳动局认定是原告无故拖欠员工工资，做出行政处理决定，定性不准，适用法律不当，请求人民法院依法予以撤销。

被告桃源县劳动局辩称，新河家具厂与刘建中是雇与被雇的劳动合同关系，新河家具厂不及时付清员工工资，违反了《劳动法》之规定，被告机关对其依法做出的行政处理决定，事实清楚，证据确凿，请求人民法院予以维持。

第三人刘建中表示，要求维持行政机关做出的行政处理决定，原告应付清所欠工资。

（二）争议的焦点

本案所争议的焦点是原告新河家具厂与第三人刘建中之间所存在的是劳动合同关系还是加工承揽合同关系。

（三）审理与判决

桃源县人民法院经审理认为，原告新河家具厂在家具制作、加工、销售过程中，将家具的油漆部分交由刘建中包工包料，进行单项的油漆加工，且双方对油漆加工的质量、时间、酬金事前协定，其形成的是一种家具油漆加工承揽关系。1998年1月，双方对1997年间尚未结算的酬金进行结算，由新河家具厂出具了所欠工资欠条，但该欠条并不简单的只是刘建中的劳务工资，还有该工资以外的刘建中为油漆家具而提供的原料成本，双方结算后已实际形成了明确的债权债务关系。后因此发生纠纷，不属劳动法调整范畴。被告桃源县劳动局做出的（1998）劳行决字第14号处理决定定性不准，适用法律不当，是超越职权的违法行政行为一审裁处撤销被告桃源县劳动局1998劳行决字第14号处理决定。刘建中的债务追偿，应依法进行。

一审宣判后桃源县劳动局不服，向常德市中级人民法院提起上诉。常德市中级人民法院经审理认为，刘建中与桃源县新河家具厂油漆家具实行的是包工、包料的形式，且双方口头协议了油漆的质量、交货时间及报酬，符合加工承揽合同关系的特征，而不是一种简单的点工计酬的雇佣劳动力的雇工合同关系。因此，新河家具厂给刘建中出具的欠条不能认为是欠刘建中做工的工资。上诉人桃源县劳动局的行政处罚适用法律错误，超越了其行政职权，二审法院维持原判，驳回了桃源县劳动局的上诉。

（四）案例分析

1.劳动合同与加工承揽合同的区别。劳动合同，是以生产资料和劳动力私人所有为基础而形成的一种劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议。加工承揽合同是指承揽方按照定做方提出的要求完成一定的工作，定做方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。两者的根本区别在于劳动合同是劳动者以提供劳务本身为目的，劳动者在劳动关系存续期间的劳动活动中受用人单位的监督、指挥、控制。加工承揽合同，承揽人虽然也是为定做人选任为之服务，但承揽人是独立完成工作，一般有自己的场地、生产工具，不受定做人监督控制。

2.本案的合同关系判断。本案中，第三人刘建中虽持有新河家具厂出示

的“工资”欠条一份，但此欠条并不是简单的按工计酬的劳务工资款，而是含有刘建中为油漆家具而投入的成本，且从他们的关系表现形式来看，刘建中与原告新河家具厂实行的油漆家具包工、包料，油漆质量、交货时间及报酬事前议定，独立完成工作，不受原告的监督控制。因而刘建中与新河家具厂的关系，符合加工承揽合同的特征，被告桃源县劳动局将新河家具厂与刘建中所形成的加工承揽合同关系认定为是雇佣劳动合同关系，显然是错误的。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。本案中新河家具厂与刘建中不具备劳动合同要素，不是劳动合同关系，被告桃源县劳动局混淆了雇佣劳动合同和加工承揽合同概念，致使做出的行政处理决定，定性不准，适用法律错误，法院依法判决予以撤销是正确的。

二、劳动合同签订、履行、终止基本问题概述

（一）劳动合同的概念和特征

劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议劳动合同除具有一般合同的特征外有其独有的特征

1.劳动合同的主体具有特定性。即劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。

2.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式，其内容是明确劳动权利和劳动义务。我国《劳动法》第十六条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。这表明劳动合同是确立劳动关系的普遍性法律形式。

3.劳动合同具有较强的法定性。即劳动合同内容等主要以劳动法律、法规为依据，且均有强制性规定，法律虽允许双方当事人协商签订劳动合同，但协商的内容不得违反或排斥强制性规范，否则无效。

4.劳动合同的客体具有单一性。劳动合同的客体是劳动行为，双方权利义务的指向对象是劳动行为。

（二）劳动合同的种类

按照劳动合同的期限划分，可将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同等三种。

有固定期限的劳动合同，是劳动合同双方当事人明确约定合同有效的起始和终止日期的劳动合同。期限届满，劳动合同即告终止。双方当事人可根据生产、工作的需要确定期限。

无固定期限的劳动合同，是劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定其终止日期的劳动合同。只要不出现法律、法规或合同约定的可以变更、解除、终止劳动合同的情况（如用人单位被解散、劳动者达到退休年龄），双方当事人就不得擅自变更、解除、终止劳动关系。我国《劳动法》规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

以完成一定工作为期限的劳动合同，是劳动合同双方当事人将完成某项工作或工程作为合同起始和终止日期的劳动合同，合同中不明确约定合同的起始和终止日期，某项工作或工程完工之日就是合同终止之时。

（三）劳动合同的变更

1.变更劳动合同的条件。劳动合同的变更是指当事人双方对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同进行修改或增删的法律行为。劳动合同一经签订，任何一方不得擅自变更，否则要承担相应的法律责任。但这并不意味合同签订后就是绝对不可变更的，根据我国劳动法规的规定，允许变更劳动合同的情形如下：①双方当事人经协商达成变更的协议②订立劳动合同时所依据的法律行政法规和规章已经修改或废止；③劳动合同条款与集体合同规定不同的；④企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务的；⑤劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，如用人单位发生分立或合并；⑥企业严重亏损或因发生自然灾害，确实无法按照原约定的条件履行劳动合同的；⑦劳动者因健康状况而不能从事原工作的；⑧法律、法规允许的其他情况。

在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事合同规定以外的工作，但下列情况除外：①发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾；②因工作需要而临时调动工作；③发生短期停工；④法律允许的其他情况。

2.劳动合同变更的程序。劳动合同变更一般是协议变更，必须依照法定程序变更。分为三个步骤：

（1）及时提出变更合同的建议，即当事人一方向对方提出变更合同的建议，说明变更合同的理由、内容、条件以及请求对方答复的期限等项内容。

（2）按期做出答复。当事人一方得知另一方提出变更合同的建议，应在对方规定的期限内做出答复，可以依法表示同意、不完全同意或不同意。

（3）签订书面协议。双方就变更的内容、条件进行协商，达成一致意见，应签订书面协议。

我国劳动法规规定，提出变更劳动合同的一方，给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。

（四）劳动合同的解除

劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者解除等。由于劳动合同的解除对劳动者和用人单位都会产生很大的影响，我国劳动法对劳动合同的解除做了较为细致的规定。

（五）劳动合同的终止

劳动合同的终止是指符合法律规定或当事人约定的情形时，劳动合同的效力即告终止。我国《劳动法》规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即告终止。劳动合同终止的情形有：劳动合同期限届满；企业宣告破产或依法被解散、关闭、撤销；劳动者被开除、除名或因违纪被辞退；劳动者完全丧失劳动能力或死亡；劳动者达到退休年龄；法律、法规规定的其他情况。

三、劳动合同签订、履行与终止的纠纷风险表现

（一）不签订书面劳动合同引发纠纷

案例^[2]

罗某某等42人，从1994年5月4日起先后分四批被雇主张某某从陕西某县等地招来，从事红砖生产，双方口头约定，雇主张某某支付一趟路费，实行计件工资，红砖上垛点数，做多少挣多少，按每生产一块成品砖计发工资1.6分，所余砖坯按每块1分计发计件工资，零工按每个工10元计。罗某某等42人工作至10月16日停工，这期间生产了400多万块砖坯，成品砖360余万块，应折合工资6万元，雇主张某某已支付生活费17039元、医疗费641.30元、零花钱2822.68元、工资11552.9元，尚欠工资3万元未发。双方就工资给付发生争议。

本案中，劳动者和用人单位不但没有签订书面劳动合同，也提供不出有关的其他书面合同、协议，在只有口头协议的条件下即进行生产，是一起较为典型的事实劳动关系主体之间的工资争议。由于没有劳动合同及其他书面凭证，且双方当事人提出的计件工资标准不一致，所以处理起来难度较大。如果当时当事人双方签订了书面的劳动合同，那么许多纠纷都能避免了。

（二）劳动合同与就业协议混淆引发纠纷

案例^[3]

王某是广州市某大学2003届的本科毕业生。同年6月6日，王某、广州市某科技有限公司和学校三方签订了《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。在此之前，该科技公司为王某办妥了人事等相关手续，代王某交了人事代理服务费和流动服务费合计2520元。2003年7月1日，王某到该公司上班，负责软件开发。双方约定王某试用期月薪2000元，试用期3个月。但王某刚工作了一个月，就于7月31日提出辞职。该公司没有发给王某工资。双方为此事申请了劳动仲裁。仲裁裁决后，该公司不服，于是向天河区法院起诉。该公司认为，公司虽未和王某签订正式的劳动合同，但《就业协议书》已就工作条件和劳动保护劳动报酬福利待遇及三方的违约责任做了详细的约定应当认为双方签订了书面的劳动合同，并共同受该协议书有关条款的约束。王某在试用期内解除劳动合同，给其造成的损失理应给予赔偿及支付约定的违约金。王某则称，在试用期间，他曾与公司负责人提出签订劳动合同，但公司却以试用期内不跟员工签订劳动合同为由拒绝了，使他觉得在该公司工作的合法权益得不到保障。在该公司工作一个月后，他发觉自己与该公司不相适合，这才提出辞职。

就业协议并非劳动合同，该协议中约定的违约金是就业协议的违约金。王某已到该公司上班，因此不存在违反就业协议的情况。法院判决该公司在30日内为王某办理解除劳动关系手续并支付1789元工资，而王某必须返还公司垫付的2520元。

（三）劳动合同内容违法引发纠纷

某建筑公司与工人签订劳动合同时约定，工人的所有保险都由工人自己上，单位不负担社会保险的缴纳。这种约定在劳动合同中时有发生。用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。这一约定违反了法律的规定，是无效的。劳动合同中的类似约定还有劳动合同存续期间劳动者患病、受伤以致死亡用人单位均不承担责任；工作时间的约定不符合法律规定、劳动报酬低于当地的最低工资标准；加班不付加班费，等等。

（四）解雇患病职工引发纠纷

案例^[4]

某食品公司系一家中外合资企业，职工田某是该公司饼干车间的操作工。1993年10月，被该公司招录为劳动合同制工人并签订了3年期限的劳动合同。1994年12月，公司组织职工到医院进行体检，田某被查出患有乙型肝炎。公司认为，国家卫生部门明文规定，患有传染性疾病的人员不能从事食品行业工作。田某患有肝炎，属于传染性疾病，因而决定与田某解除劳动合同。田某对此不服，向市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司继续履行劳动合同，并按照劳动合同规定享受医疗期待遇。仲裁委员会认为，职工田某在合同期内，其权利是受法律保护的。按照双方签订的劳动合同约定，“乙方患病或非因工负伤可根据工龄长短享受医疗期本企业工龄不满3年的给予3个月的医疗期。"据此，公司应按照劳动合同规定履行义务，给予职工3个月的医疗期。在医疗期未满的情况下，公司解除劳动合同是错误的。

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方的权利和义务的协议。"企业与田某经协商签订了劳动合同，标志着双方依法建立了劳动关系。这种劳动关系的维系是受法律保护的，它的变更、解除、终止要受《劳动法》和劳动合同的约束。根据《劳动法》第二十六条规定：“劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，"企业才可以与其解除劳动合同。既然劳动合同是明确双方权利和义务的协议，那么劳动合同中规定的权利就应该享受，规定的义务就应该履行。企业与田某签订的劳动合同已明确规定“乙方因患病或非因工负伤后可以享受医疗期"，在田某患病后，企业没有给予其医疗期，企业在不具备法定的条件，也不具备劳动合同约定的条件下单方解除与田某的劳动关系是有悖于《劳动法》的。

（五）职工违法跳槽引发纠纷

案例^[5]

郑某于1983年毕业后分配到某电气股份有限公司从事科研工作。1986年，单位出资派其到国外公司学习，培训费用为12967.5元。回国后，郑即从事国外引进技术的消化吸收及国产化开发工作。1992年3月，郑与单位签订了为期11年的劳动合同，合同期至2003年3月终止。根据合同约定，单位出资培训过的技术人员服务年限不得少于10年。1995年4月，郑提出调动申请，在本单位没有同意的情况下，郑即到另一公司任职，从事技术服务工作。郑离开原单位后，其所负责的YPC500F6产品的生产量、产值、销售利润与往年同期相比，分别下降18台、45万元、13.5万元。1995年11月，郑某原所在单位以郑单方违反劳动合同为由申请劳动仲裁，要求郑某及另一公司共同承担本单位直接经济损失、培训费、技术引进费、科研投入费用等350万元。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务郑某与原所在单位签订了11年期限的劳动合同在合同期内郑某不辞而别，不履行相应义务，属违约行为，应负主要责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。"在本案中，郑某不顾与原所在单位签订的劳动合同，擅自出走，去另一单位工作。而另一单位在录用郑时不查验郑某与原单位终止、解除合同的证明，与郑某形成劳动关系，致使原用人单位遭受重大经济损失。因此，二者均应依法承担赔偿责任。

（六）解雇怀孕女职工引发纠纷

案例^[6]

张某系某影像有限公司职工。双方于1995年12月30日签订自即日起至1997年12月30日止的《劳动合同书》和《员工岗位聘任协议书》，张某月工资为1300元。1998年张某怀孕，影像有限公司因此解雇张某。张某遂提起劳动仲裁。

《劳动法》规定，企业不能解雇怀孕及分娩妇女，因此，本案中影像公司的做法是违法的。

四、劳动合同签订、履行与终止纠纷风险防范

（一）签订书面合同，明确约定劳动者和用人单位间的权利义务

签订书面劳动合同，明确劳动者与用人单位间的权利义务关系，是避免劳动合同纠纷的有效途径。合同双方当事人，在平等基础上，真实、明了、清晰地表达各自的意愿，就双方的权利义务进行协商，如达成一致意见，就签订合同，达不成一致意见，就不签订劳动合同，避免了双方的想当然；一旦双方发生争议，也便于当事人举证。因此，无论是用人单位或是劳动者，都应当要求签订书面合同。

（二）签订符合法律规定的劳动合同

符合法律规定的合同才具有法律的约束力，才能得到法律的保护，因此，签订劳动合同一定要注意掌握劳动合同的必备条款、可备条款和禁止条款，违反法律强制性规定的条款是无效的。

1.必备条款。所谓必备条款是法律规定劳动合同必须具备的条款。《劳动法第十九条规定劳动合同应当具备以下条款

（1）劳动合同期限。劳动合同的期限是指劳动合同有效的期间。劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。

（2）工作内容。是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，如工作岗位，劳动的数量、质量、工作任务等。

（3）劳动保护和劳动条件。是用人单位应当为劳动者提供的劳动保护措施和符合国家规定标准的工作环境。

（4）劳动报酬。包括劳动者应享有的工资、奖金、津贴等待遇，不得低于国家规定标准。

（5）劳动纪律。是劳动者须遵守的用人单位内部劳动规则，一般由用人单位依法制定劳动规章制度。

（6）劳动合同终止的条件。即法律规定或双方当事人协商约定的合同终止条件。

（7）违反劳动合同的责任。即当事人由于过错造成劳动合同不能履行或不适当履行而应承担的法律责任。

2.可备条款。可备条款是除法定必备条款外劳动合同可以具备的条款。根据我国《劳动法》规定，可备条款包括：

（1）试用期条款。劳动合同的试用期是劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考察期。试用期包括在劳动合同期限内。我国有关劳动法规规定：劳动合同的期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同的期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。

（2）保守商业秘密和专有技术秘密条款。一般可以约定在终止劳动关系的一定时间内（如1年）劳动者继续承担保守商业秘密的义务，但做这种约定的同时应给予劳动者一定的经济补偿。

（3）禁止同业竞争条款。掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内，不能到与用人单位生产同类产品或经营同类有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营同类产品。做这种约定时用人单位应给予劳动者一定的经济补偿。

其他可备条款还有第二职业条款，违约金和赔偿金条款，补充保险、福利条款等。

3.禁止约定的条款除以上必备条款和可备条款外我国劳动法律法规还规定了禁止约定的条款，即用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反规定的，由劳动保障部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

（三）用人单位应慎重解除劳动合同

用人单位解除劳动合同引发的劳动合同纠纷往往是用人单位不了解或者不透彻了解法律规定造成的。依照《劳动法》的规定，用人单位解除劳动合同分为即时解除、预告解除和经济性裁员等三种。

1.即时解除。劳动法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以即时解除劳动合同，无需提前通知：①在试用期内被证明不符合录用条件的；②严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；③严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；④被依法追究刑事责任的；⑤被劳动教养的。

从上述条件中我们可以看出即时解除是法律赋予用人单位的一项权利，在有关用人单位即时解除劳动合同的纠纷中，用人单位必须有证据证明其行为符合上述规定。如要证明劳动者“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”，为此，用人单位就要制定劳动纪律、规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则。劳动者会明了自己行为的后果，做到防患于未然。在处理违反规章制度行为时，建议采用公告、送达当事人、由当事人签字等制度，并建立相应的档案管理制度。一旦发生争议，用人单位能够做到有理有据。

2.预告解除。符合预告解除的情况下，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除合同。

根据《劳动法》第二十六条的规定，有下列情形之一的用人单位可以预告解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

这里要注意预告解除必须提前30日以书面形式通知劳动者本人，口头通知不符合法律的规定，有书面通知没有送达劳动者也不符合法律规定。

3.经济性裁员。《劳动法》第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动部门报告后可以裁减人员用人单位依照规定裁减人员在6个月内录用人员的应当优先录用被裁减的人员。

从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况，一定要严格按照上述规定办理，不可逾越其中的任何一个程序。劳动者如果发现用人单位违反经济性裁员的法律规定的，可以及时向劳动行政管理机关反映或提起劳动仲裁，依法维护自身的合法权益。

4.用人单位不得解除劳动合同的情形。为保护劳动者的合法权益，《劳动法》对用人单位预告解除或者进行经济性裁员进行了如下限制：劳动者有下列情形之一的，不得解除劳动合同：①患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；②患病或者负伤，在规定的医疗期内的；③女职工在孕期、产假哺乳期内的；④行政法规规定的其他情形。

需要说明的是，上述的禁止性规定是针对预告解除和经济性裁员的，不是针对即时解除的，在符合即时解除的情况下，用人单位可以不受上述规定的限制，但此时，用人单位更要注意必须有确凿的证据在手。劳动者可以以用人单位违反法律禁止性规定为由主张自己的权利。

（四）劳动者解除合同应符合法律规定或者合同约定

1.即时解除。劳动者有下列情形之一：①劳动者在试用期内；②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动者不需提前预告用人单位，可随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者可对因用人单位的违约行为和侵权行为造成的损失要求用人单位予以赔偿，并有权提请有关机关追究用人单位的行政责任、刑事责任。

2.预告解除。劳动者应当提前30日以书面形式通知用人单位方可解除劳动合同。劳动者无需说明任何法定事由，只需提前预先告之用人单位即可解除劳动合同，超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。

法律规定用人单位预告解除劳动合同必须符合一定的条件，但是对劳动者的预告解除法律仅仅规定了提前30天书面形式通知即可。法律的这一规定是与劳动合同具有人身性、劳动者提供劳动力的特点联系在一起的。当然，如果劳动者提前解除合同违反了合同的约定，劳动者要承担违约责任。

（五）用人单位解除合同应支付经济补偿

解除劳动合同的经济补偿，是指因解除劳动合同而由用人单位给予劳动者的一次性经济补偿这意味着用人单位解除合同虽然没有违反合同的约定或者法律的规定，也要承担经济补偿的义务。如果用人单位未做补偿，劳动者可依法主张权利。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》对具体补偿办法规定如下：

1.经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

2.劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

3.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。

4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。由用人单位解除劳动合同的，用人单位按照劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。

5.用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。

用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金的数额的50%支付额外经济补偿金。

经济补偿金的工资计算标准，是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。

（六）解除合同后应当移转档案

案例^[7]

申诉人徐某系某市工程处会计，1997年3月24日某市工程处以其连续旷工91天为由将其除名因工程处不向市待业办转移档案致使徐某不能享受失业救济金和及时再就业。徐某多次要求，工程处均不予理睬。1997年5 月6日，徐某向某市劳动争议仲裁委员会申诉，要求工程处将其档案转交市待业办，为徐某办理待业保险手续，赔偿徐某自除名之日起因未移交档案给徐某造成的经济损失。

工程处不向待业保险部门移交档案的做法，不符合劳动部《企业职工档案管理工作规定》关于“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门"的规定，使徐某不能按照《国有企业职工待业保险规定》及时领取失业救济金。按照劳动部劳办发［1994］322号文件，关于企业对除名职工不向待业保险部门转交档案“给对方当事人造成的经济损失，应由企业负责赔偿"的规定精神，工程处应承担徐某的经济赔偿责任。

（七）充分履行合同义务，避免承担违反劳动合同的赔偿责任

劳动合同中的约定对合同当事人具有约束力，合同的当事人应认真履行合同义务。当合同的约定与法律规定相抵触时，以法律的规定为准，当事人不能以合同的约定对抗法律的规定。这一点是合同当事人尤其是用人单位必须予以关注的。一些劳动合同当事人尤其是用人单位，试图采用合同中不约定或者不符合法律规定的约定方式规避自己违反劳动合同的责任的做法是行不通的。

违反劳动合同的赔偿责任，是指当事人由于自己的过错造成劳动合同的不履行或不适当履行，所应承担的相应的经济责任。

1.用人单位违反劳动合同的赔偿责任。用人单位在下列情形下承担赔偿责任：①用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；②由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同的；③用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；④用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

用人单位应审慎行事，避免上述情形发生，一旦发生上述情形之一，对劳动者造成损害的，按下列规定予以赔偿：①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用；⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。

2.劳动者承担的赔偿责任。劳动法保护劳动者的合法权益，但是劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：①用人单位招收录用其所支付的费用；②用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；③对生产、经营和工作造成的直接经济损失；④劳动合同约定的其他赔偿费用。

劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

3.连带赔偿责任。用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：①对生产、经营和工作造成的直接经济损失；②因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。