试论作为法律概念的传播权

试论作为法律概念的传播权

——基于新媒体时代的探讨

一、新媒体时代需要传播权

（一）传播权与信息网络传播权

1948年，美国政治学家拉斯韦尔提出了一个著名的“五W”传播模式，即谁（who）、说什么（what）、通过什么渠道（what channel）、对谁说（to whom）、取得什么效果（what effect）。这个从传播学角度来看稍显简单的模式，却明确地展示了传播首先是一个系统的信息传递过程，无论其中有多少更为复杂的环节，但是这一模式却是所有其他模式的基础。也就是说，在信息传递过程中，这五个环节是必不可少的，缺少其中一环，信息传递都将无法完整实现。而所谓传播权，它将涉及这个模式中的任何人（who）、通过任何渠道（what channel）、向任何人（to whom）进行传播的权利，也即是说：任何人都有权以任何方式向任何人说话。

2001年，新修订的《著作权法》首次提出了“信息网络传播权”的概念，但是这里的“信息网络传播权”不同于我们这里所探讨的传播权。因为《著作权法》所提出的“信息网络传播权”主要是一种著作权，2006年颁布行政法规《信息网络传播权保护条例》就将这一法律概念加以具体化，其立法目的被表述为：“为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权。”可见信息网络传播权在我国是一个狭义的概念，它其实只是著作权的一个下位概念，是为作品在互联网络的传播提供著作权保护的一个法律概念。著作权法所保护的客体是“作品”，作品是一个严格的概念，并不是所有的表达内容都属于作品。为了实现言论出版自由，必须扩大法律保护的内容范围，而不是仅仅局限在作品这个层面。但是该条例规定，未经权利人许可，任何组织或者个人不得“故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息”。这一规定表明：传播的权利是不可以随便侵害的。即使对象只局限在作品这个范围，但是却体现出一种对传播权保护的倾向。

（二）传播权与知情权、表达权

一个一无所知的人是无法进行传播的，要进行有效传播，就必须要有相关的信息来源，所谓知情权指的就是知悉、获取信息的自由和权利，它是言论表达自由的一种自然延伸。知情权（right to know）在我国仍然只是一个政治概念或者学术概念，在法律规范以及司法实践中还不存在（信息公开的法律规范中没有明确提出）。在谈论信息公开时，学术界常常提到知情权的概念，作为促进信息公开的诉因，但是这只是获取信息的一个概念范畴，并不必然包括通过任何媒介进行的信息传递，在此概念范畴中，大众是作为信息接受者而存在的，并没有体现出作为表达者的主体地位。但是从积极的角度来看，知情权可以作为对应性的权利为传播权打开一定的通道，因为从逻辑的角度来讲，只有获得信息，才能表达，也才能传播；反过来说，公民的知情权也可以作为促进信息传递的一种诉因，只不过这种权利经常处于相对被动的地位罢了，因为很多情况下公众并不真的知道哪些信息他们需要知道，因而没能向他们传递。必须明确的是，在我国的信息公开法律规范当中，所谓信息公开特指的是“政府信息”，对应的知情权客体也就是政府信息，知情权的这种界定是极为狭隘的。

同样的道理，表达权也不能涵盖传播权的内涵。学者侯健认为，表达权跟知情权、传播权一起，共同构成了表达自由实现的三个内容，而表达权“即发表言论，见所见所闻所思表达出来的自由”^[2]。很长一段时间以来，我国的表达仅仅被局限在私人的范围之内，无法形成社会性的公共领域，也就无法实现表达自由作为政治性宪法权利的内涵，而只有将表达的内容现社会进行传递，表达才能超越私人领域进入公共领域，从而实现其政治内涵。传播权概念的建立将会有助于表达权的充分实现，著名新闻法专家魏永征就认为“由于新闻传播的影响力，通过新闻媒介发表意见、传播信息成为行使表达权最重要的方式”^[3]。

因此，只有建立了传播权的概念，宪法的言论出版自由才能得到完整的实现，知情权、表达权和传播权是一体而不可分割的，而其中传播权的实现更为关键。

（三）新媒体时代需要传播权

何谓新媒体？美国《连线》杂志认为是：所有人对所有人的传播（communications for all，by all）。这种传播是建立在数字化技术基础之上的，具有便捷性、开放性、低成本、海量性等特点。最为重要的是，随着技术的发展，个人作为表达主体进入新媒体的门槛越来越低，甚至是完全傻瓜化，所有社会大众都有了成为传播者的可能。也就是说新媒体时代会改变了传统那种传播者主导的“播放模式”格局，“很有可能促成一种集制作者/销售者/消费者于一体的系统的产生。该系统将是对交往传播关系的一种全新构型，其中制作者、销售者和消费者这三个概念之间的界限将不再泾渭分明。”^[4]受众不再是被动的，而是更加积极主动，可以说“互动性是新媒体传播的本质特征。”^[5]尤其是一系列自媒体（we media）^[6]的出现，更加强化了大众的传播主动者地位，网络聚合技术把众多“微内容（microcontent）”聚合成具有重大社会影响的力量，自媒体已经不再是自说自话，而是具有了现实的深刻影响力。“这就意味着个体、社会与传播机器的范畴将会以一种新的方式重新发挥其功能，使得人们能研究它们之间的共同层叠。”^[7]

伊尼斯指出：“任何信息传播过程中的变化必然要引起一切社会模式的调整，教育模式、政治权利的环境都将随之调整。”^[8]在新媒体时代，“网络空间为人类提供了一种新的存在方式”“政治参与方式、传统的权力结构与分配机制都发生了转变”^[9]，传统的传受关系、媒介的把关作用、政府的监管等社会关系已经发生了实质性的改变，新型社会关系的出现必然要求提出新的法律概念。“依靠这些法律概念，法律能够跟得上经济秩序中新工具、新设备和新业务的快速、持续发展的步伐。”法律概念实际是某些范畴，事实可以被归入这些范畴，“由此，规则、原则和标准就变得可以被适用。”^[10]在新媒体时代，“网络打破了信息垄断、舆论控制，实现了相当程度的言论自由。”^[11]传播权的概念作为一个新的法律范畴，新媒体时代出现的很多传播行为和事实可以归入这一范畴进行探讨，从而才能准确适用法律的规则、原则和标准。

从法条完善的角度讲，我国的宪法明确规定了言论出版自由通信自由与通信秘密受保护，相比其他国家来说，是比较完善的。但是在我国，言论出版自由仍然是一种比较抽象的权利，而我国缺少宪法司法化的有效机制，因此，很多宪法性权利就无法得到救济，言论出版自由就属于这样一种权利。要将言论出版自由落到实处，除了相关的制度建设以外，通过提出下位概念的方法将抽象概念具体化将是一个有效的途径，比如知情权、传播权等下位概念就能把言论出版自由这个宪法权利加以具体化，并将其适用于下位法律体系当中^[12]。个人表达假如无法通过相关媒介进行传递，言论出版自由作为一种政治性宪法权利就无法得到有效实现，因此，传播权是公民言论出版自由权利的自然延伸和实现。

在我国，也许过去个人的表达渠道及其影响力比较有限，从法律的角度来讲，社会还感觉不到传播权的重要性和必要性，但是如上所述，新媒体时代个人传播能力开始彰显，社会也出现了新的利益格局，因此建立传播权这一法律概念将能有效处理新时代的很多行为事实，从而有效调整诸多新型的利益关系。

二、传播权的内涵及其法律渊源

（一）传播权的内涵

如上所述，传播权是言论出版自由的一个下位概念。法学学者侯健认为，表达自由的基本内容包括：知情权、表达权和传播权，明确将传播权作为一个独立的权利提出来，可惜没有能够对此展开论述。侯健认为传播权的内容包括：“创设传播媒体的权利；保护传播媒体正常运作的权利；印刷品免于检查和扣押的权利；发表的言论不被无故删除、不被篡改歪曲的权利，等等。”^[13]甄树青也认为表达自由意味着“利用各种工具或手段进行表达或传播的自由”。^[14]学者雷润琴认为：“传播权利是指一定社会主体受法律保护交流信息的自由”，并且认为“传播最应强调的方面是自由”，但是他认为传播权利包括“产生信息的权利、发送信息的权利、传递信息的权利、拥有和使用媒介的权利、接收信息的权利”，^[15]这显然将传播权与言论出版自由、知情权等权利混为一谈，没有明确划分清楚权利之间的范围和位阶，引入这一概念反而会让其他概念产生彼此间的混乱，这对学术的建设是不利的。本文所认同是侯健对传播权的界定，如此一来，传播权的边界就会很清晰了，它既区别于知情权、表达权，也区别于言论出版自由这一宪法权利，而只是作为言论出版自由的下位概念而存在。

（二）传播权的法律渊源

从传播权法律渊源的角度来追溯，我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条规定：公民对国家机关及其工作人员“有提出批评和建议的权利”。第47条规定“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。有学者认为：“信息的传递对应的权利是通信自由。因为通信自由能确保信息能以最少的损耗在社会中进行传递，以便公众能最大限度地免遭信息缺失损害。”^[16]我国的宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”这一规定可以作为传播权的最直接的宪法渊源。

在相关的国际公约里面，很多都有关于通过任何媒介“寻求、接受和传递各种消息和思想的自由”^[17]的规定，将思想和言论自由看作是一个包括“寻求、接受和传递”的完整过程，阻碍任何一个环节都是对自由的极大破坏。寻求、接受信息的权利已经有了知情权这一法律概念的保障，而“传递”则不能简单用“新闻自由”来保障，因为在世界通行的理念里，新闻自由的内涵更多指的是“新闻界”的自由，是一种体制性权利，而非普通公民的自由。而“传播权”概念呈现了个体的人本的视角，在相关的国际公约中它也是作为一种人权被提出来的。

我国宪法还规定了对传播权应该提供积极的保障，第22条：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”这就是一以赛亚·柏林所提出的积极的自由（be free to）的实现。在西方的媒介实践和司法实践中，媒介接近权也是一个探讨得比较多的权利，他们认为，在媒介更多被各种庞大的媒介组织垄断的时候，普通公众接近媒介的机会反而越来越少，自由意见市场的竞争在此背景之下就显得越来越不充分，因此重新建立公众的媒介接近权就显得迫在眉睫。

无论是积极的自由还是媒介的接近权，新媒体时代都可望产生重大的变化，因为这个时代媒体资源极大丰富，表达渠道无处不在，公众对媒介的接近和使用将变得非常充分，传播权将会得到较为充分的实现。2010年底，美国联邦通讯委员会（FCC）投票通过了关于“网络中立”（Network Neutrality）提案，从广义来讲，“网络中立性”就是确保用户享有接入网站和在线服务内容的平等权利。这一提案不仅具有深刻的商业意义，而且体现了对传播权的深刻保护，具有世界性的意义。为了保障传播权的实现，新媒体时代的重点在于防止对传播权的各种违法侵害，传播权已经由一种积极的自由（be free to）变成了消极的自由（be free from），只要免于阻碍即可。

三、传播权的法律属性

（一）传播权的法律关系属性

“法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。”^[18]法律关系要素包括：主体、客体、内容。

所谓法律关系主体就是法律关系中权利的享受者和义务的承担者，而权利和义务是相对而存在的。就传播权来说，所涉及的法律关系主体包括：传播者、媒介服务提供者、管理者和相对方等。传播权法律关系中的主体不仅是个人，而且是组织或团体，一般来讲政府不包括在传播权利主体的范围之内，因为政府拥有的是权力而非权利，针对“权力”（power）与针对“权利”（right）的法治原则是不一样的。其中，传播者与管理者的关系主要是一种行政关系，适用行政法调整；与媒介服务提供者之间主要是一种合同关系，适用合同法调整，在侵权行为中，两者可能会作为共同侵权人而存在；而与其他主体之间主要是一种民事关系，适用侵权法调整。因此传播权这一概念包括了行政法、合同法和侵权法等法律属性内涵。

法律关系的客体是权利义务所指向的对象。传播权的法律关系中的客体包括：公开的言论表达内容、公开的言论表达行为和传播行为，其中传播行为是言论表达行为的一种实现和放大，可归入言论表达行为当中，简言之传播权法律关系的客体指向的是公开的内容和公开的行为。言论的内容指的是言论当中包含的信息，虽然通常来讲，自由社会中的法律只会规范言论行为而一般很少考虑具体的信息，但是法律考虑信息内容的情况并不在少数，比如传播淫秽信息、保密信息以及侵害名誉权、隐私权的信息等，无不在考量信息的具体内容。而没有相关的行为，信息内容也就无法进行传播，因此行为是传播权法律关系中不可缺少的客体，那种没有公开行为的私密信息交流不属于法律所规范和调整的范围。在新媒体如博客、微博、论坛等等载体上所发表的任何公开的言论也都属于法律所调整的范围，因为它们已经让第三者知悉，成了一种社会性的行为。

法律关系的内容是指权利和义务的具体内容。在传播权法律关系中，传播权的权利指的是传播主体可以传播也可以不传播，并通过任何媒介进行传播的权利，在此传播过程中任何组织和个人不得进行非法阻碍和侵害。与此对应的是相关的义务，包括传播者的义务和相对方的义务。传播者在享有传播权的过程中不得超越应有的界限，否则将会受到法律的追究，承担相应的责任。孟德斯鸠认为：自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也有这样的权利^[19]。社会的秩序就是在主体彼此之间保持合适的权利界限中实现的，传播权中涉及的权利界限有国家安全、隐私权、著作权、社会公序良俗等等。为了保持社会的秩序，不但需要传播者承担保证传播界限的义务，而且需要社会其他主体承担不得损害传播者合法权利的义务。

（二）传播权的法律部门归属

如上所述，在国际公约里关于传播权的问题是作为一个人权和政治权利提出来的，从它是言论自由的下位概念的角度看，它也是一种宪法性的权利，具有更多的政治范畴，其指向是与公权力的对抗，而对传播权侵害最大的也是政治权力。而且在现代法治体制之下，对权力的约束是一项基本的法治原则，只有建立了传播权，公众才能够有效地通过言论和舆论实现对公权力的约束。与此同时，传播权也可以用以调整民事主体之间的关系，这个时候就需要与其他的权利取得相互之间界限的平衡。因此，光在民事法律里面规定传播权是不合适的，其涵盖力并不完全；在行政法规里面规定传播权也是不合适的，因为行政法主要调整的是行政的法律关系，是以行政权的行使为对象的，很多时候对传播权的伤害并不属于行政法范围。但是行政法里面也应该有关于传播权的规定，需要划定行政权与传播权的界限，防止行政权对传播权的非法侵害。

总之，所有的法律部门都会涉及传播权的问题，从这个角度讲，传播权的建立是一个系统的法律设计的问题。但是已有的法律却无法实现对传播权的完整保护，因此必须有个新的法律出现，以实现对传播权的保护，而这部法律必须是一部宪法性法律，才能实现对传播权的法律保护，因为只有宪法性法律才有权将行政法、民法等内容纳入进去。因此，建立一部《新闻传播法》应该是可行的路径，也只有通过一部法典的形式才能贯彻一个统一的法律逻辑。

四、传播权在中国的生成困境

（一）政治困境

传播权更多是一种政治性权利，其实现更多依赖政治环境的改善，因此，要在法律上建立和实现传播权这一概念，首先就需要政治的开放和成熟。言论出版自由只有在民主国家才能得到真正实现，政治的民主化是实现传播权的制度前提。但是我国的民主政治建设还不是很完善，权力的约束机制仍然比较缺乏，社会的制衡机制还不是很健全，因此，从政治上进行改革是实现传播权的根本。

其次，我国存在政治泛化的倾向，很多本属个人的表达，容易被上升到政治的高度来规范，而政治又是意识形态化的，充满着政治权力的武断和长官的个人意志。从古至今的文字狱其实深层次上就体现出了这种政治泛化的无理，当这种政治泛化的意识与无约束的权力结合，很容易导致对传播权的绝对限制。因此对政治泛化的倾向进行反思，正确理清言论的价值和功能就成了政治文化重建的重要任务。

再次，传播权概念的建立将会对目前的传媒体制构成一定的威胁，公开从法律上允许传播权的存在将会对我国的意识形态政治宣传模式构成挑战，新闻媒体不再是唯一的信息通道，新时代的意识形态宣传机制所面对的环境将更为复杂多样。但是目前的传媒产业化改革已为此奠定了一定基础，传播行为的民间化趋势正在呈现，这为传播权的实现提供了一定制度性基础，成为促进政治变革和媒介体制变革的重要力量。

（二）文化困境

中国传统上对权力顶礼膜拜、崇尚至高的权力，他们的理想是：“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”^[20]。权力无限膨胀的结果就是权力不受约束，法治容易流于形式主义；普通公民也不愿意受法律的约束，守法意识差，宁可相信人情也不相信法律。这种传统导致传播权的建立不但在立法上存在问题，在司法上和守法上也存在问题。传播权要获得应有的地位，必须重新审视和界定权力，重新塑造新型的权力观，防止对权力的滥用。

中国文化中对言论的作用过于夸大，古人就常说：一言可以兴邦，一言可以丧邦^[21]；曹丕也说：“文章乃经国之伟业，不朽之盛事。”^[22]言论真有那么大的作用吗？这其实不是事实。但是这种认识的后果，积极的方面可能是促进了对文化的重视；但是消极的后果也是，权力会想尽办法对文化进行控制，生怕因言论控制不周导致亡国。中国以言治罪的传统影响比较深，这一现象的深层文化逻辑其实就是对言论功能的夸大。对于向社会进行言论公开的传播权，在中国这种文化环境中很难获得自由、宽容的空间。因此培育一个宽容，充满自由和理性精神的文化就显得尤为必要。

表达是需要勇气的，但是中国文化主张韬光养晦、主张不言^[23]、并缺少逻辑性，这些都不利用从正规渠道争取到合法的传播权，而那些私底下的或者是匿名的传播活动，常常会被当成胡言乱语、没有价值而遭到忽视。

一直以来，中国是一个集体价值至上的社会，个人的价值只有在集体中才能得到承认、得到彰显，传播权作为一个个人权利，与这种集体主义的价值观存在冲突。但是随着社会的变化，比如市场经济将个体抛入孤独的境地，个体意识开始慢慢觉醒，个体权利的诉求日益强烈，集体主义的价值观开始了某种程度的改变，这些都将为作为个体权利的传播权的实现奠定基础。

（三）法治困境

法治最为重要的是划清楚权利（或利益）之间的界限，但是由于我国的法制不健全，另外还有文化的积弊，我们常常不喜欢在权利中作清晰的划分，导致很多问题处于模糊地带，这给法治带来了困难，却给权力的任意性留下了空间。传播权与文化与人格权、与社会秩序、与国家安全等权利（或利益）很多时候总是免不了存在冲突，而假如在彼此之间没有明确界分的话，从中国文化的逻辑来讲，就很容易过度强调其他权利（利益）而导致对传播权的过度限制。

如上所述，我国的宪法缺少实施的机制，导致言论出版自由的宪法权利没能落到实处，除此以外，我国从法律传统上主要来源于大陆法系传统，是一种成文法的法制体系，假如没有具体成文的法律，相关权利就很难获得法律的保障和救济，法官自由裁量权是比较缺乏的，因此传播权作为一种新型的权利类型是很难通过司法实践建立起来的。

众所周知，我国的司法体制的独立性不够，人大于法、权大于法的现象大量存在，法律容易成为权力的奴仆。如此一来就导致司法不能遵循法律的精神原则，缺少约束的权力就会倾向于扩张自己的影响力。在关于传播权这个领域，往往涉及所谓的“意识形态”，“政府形象”等等问题，无论实际情况如何，权力者总是倾向于夸大这些问题，从而对传播权施加大量的控制。而且在这个领域涉及的是思想，而思想的影响是很难在法律事实上进行评估的，因此在司法实践中常常出现不重证据重想象的现象，这对法治的精神是一种损害，也从另外一个侧面助长了权力的无限膨胀。

传播权概念应该出现在新闻传播法当中，但是中国的新闻传播法还不完善，分散到各个法律门类当中，缺少一个统一的逻辑主线，而且多数属于管理规范，强制多而授权少，这个法制背景将会直接影响传播权概念的实现。

TDiscussion on the right of communication as the legal concept—Based on the new media era

Li Hong

Abstract：From the perspective of the law，this paper discusses the necessity，rationality and possibility to establish the right of commu-nication as a legal concept.It notes that the new media（especially we media）makes the traditional communication relations change sub-stantially，and audiences are no longer passive.New social relations will inevitably require to establish the right of communication as a le-gal concept，which cannot be included in the right of information net-work communication（copyright），right to know，right of expression

and so on.In China，There still exist many institutional obstacles to realize freedom of speech and the press etc.constitutional rights，be-cause they are quite abstract rights.Right of communication as a lower concept will effectively promote freedom of speech and the press to realize.Right of communication in International Convention is a kind of human rights，which is an important segment to achieve the annulus of freedom process.China's political tradition，culture，tradition of law and so on profoundly restrict the right of communica-tion establish and implement，so the right of communication as a le-gal concept has a long way to go.

Keywords：new media era，freedoms of speech and the press，right of communication