对行政部门掌握政策问题建构权的思考

政策问题建构权向行政部门的转移，意味着这项权力有了更多的管理属性，是其政治色彩的弱化和行政色彩的强化。对此，古立克却表达了完全不同的意见，他认为这是行政权力的政治化。根据卢瑟·古立克对“新政”的观察，“一个行为属于执行还是属于立法或司法的性质，这纯粹是一个制度上的概念，实际上超出了某一时期具体工作的分工范畴，它并不是以所做事情的本性为依据的。同样，一个行为是‘政治的’还是‘非政治的’，也无法通过对行为自身的审查来发现，而只能通过对与社会心理相关的行为的审查去识别。在一个能够实施全面控制的政府中，如果当时社群中有效的和占主导地位的团体或他们所选举的代表和领导者希望对政策制定施加影响的话，那么这一决定就是政治的而非技术性的，不论化学、药物、数学或其他科学介入的程度如何。”^[22]可见，在古立克看来，不仅立法、行政、司法的区分不再有意义，而且，作为这种区分的替代形式的政治与行政的区分，也因为行政部门掌握了政策问题建构权而失去意义。根据古立克的意见，行政部门取得政策问题建构权证明了整个政策过程都具有了政治的属性。正是在这一认识的基础上，古立克提出了一种新的权力建构方案，那就是建立一种基于政策否决权与政策计划、政策执行之间的新分权。这可以看作是古立克在孟德斯鸠、威尔逊之后所提出的第三种分权方案。尽管这一方案并没有在理论界引起多大反响，但在社会治理的实际行动中，依政策过程的不同环节而进行分权却构成了一种事实。可以认为，“二战”后的社会治理明显地表现出了古立克分权方案的特征。

基于政策问题建构权以及政策制定权从立法机构向行政部门转移的现实，汉斯·凯尔森也试图重构法律制定与执行的权力分立理论。在凯尔森看来，“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用（执行），并且这些职能并不是对等的而是上、下等的。此外，确定将它们相互分开的界线也是不可能的，因为法律的创造和适用之分，作为基础的立法权和（最广义的）执行权的二元论，只有一种相对的性质，国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为。将法律的创造分给一个机关而法律的适用（执行）又分给另一机关，分到如此专门的地步以致不会有一个机关同时履行这两种职能，这是不可能的。”^[23]的确，从社会治理体系运行的现实来看，随着“行政国家”的出现，行政首长已经拥有了否决他所不喜好的议案的权力，即使形成了一些决议案，如果没有首先征得他的同意，也往往会被否决，因而不能变为法律。

这样一来，行政首长由于具有否决权而主导了立法程序，甚至介入到提案权中去行使一种事实上的立法权，在一定程度上掌握了立法权。所以，“在政治现实中，决不会发生一个国内法律秩序的全部一般规范都必须专门由称为立法者的一个机关来创造。根据任何一个现代国家的法律秩序，都没有法院或行政机关被排除在创造一般法律规范之外，即被排除在从事立法之外，不仅在制定法和习惯法基础上，而且还直接在宪法基础上从事立法。”^[24]这是一种立法权泛化的状态，它意味着立法活动并不完全归属于立法机构，司法机构和行政部门都参与到了立法过程之中，甚至各自独立地去从事立法活动。在这种情况下，虽然还存在着一个专门承担立法职能的机构，但它的存在却不意味着所有法律的制定都需要由它做出，它可以授权行使行政权或司法权的机关去立法。然而，将此看作是一种授权行为，也只能说是基于旧的解释框架而给出的一个说法，现实则是，司法和行政部门都从事着立法活动，对此作出是否“授权”的解释其实是没有什么意义的。

为了证明行政部门从事立法活动的合理性，凯尔森甚至认为三权分立的理论从来都没有落实到社会治理体系运行的实践中来。也就是说，虽然近代以来的国家机构设置有着立法、司法、行政三个部门，却从未有过真正的三权分立状态。“人们恐怕不能说立法职能和国家其他职能在这种意义上的任何分立，即单单所谓‘立法’机关才有权行使立法职能，而将所谓‘行政’和‘司法’机关排除在外，这样一种分立的外表之所以存在是因为只有那些由‘立法’机关所创造的一般规范才称为‘法律’。即使在宪法明文规定分权原则时，立法职能——同一职能，而不是两个不同职能——也是分配给几个机关的，不过只给予其中之一以‘立法’机关的名义。这一机关决没有创造一般规范的垄断地位，充其量只有就像以前所叙述过的某种有利地位。这一机关在一般规范的创造中的比重越大，它的立法机关的名义也就越有理由。”^[25]

既然立法机关从来都没有垄断过立法权，行政部门掌握政策问题建构权并从事政策制定活动也就是合理的了，反而，任何人对此提出质疑也都是不应该的。虽然我们不能说凯尔森是一位“御用文人”，但他为行政部门掌握政策问题建构权的论证却反映了一种现实主义的态度。当然，凯尔森也看到，立法机关与行政机关所制定的政策在名称上存在着差异，“立法机关创造的一般规范称为‘制定法’，即与例外的，由非立法机关——国家元首或其他行政、司法机关可能创造的一般规范相对比。由行政机关所发布的一般规范，往往不称为‘法律’，而称为‘命令’或‘法规’。不是以法律（这些机关所实施的）为根据所发布的，而是代表法律所发布的那些规则或命令，在法语里，就被称为‘decrets-lois’（法律命令），在德语里，则称为Verordnungenmit Gesetzeskraft（具有法律效力的命令）。”^[26]但这些名称上的差异并不意味着它们在规范性上有什么区别，特别是不能以这些名称上的不同而否认行政部门从事政策问题建构以及政策制定活动的现实。

刘易斯·梅里亚姆也关注到了行政部门的立法以及政策问题建构活动，但与凯尔森有所不同，梅里亚姆试图把行政部门的这些活动纳入三权分立的框架中。在刘易斯·梅里亚姆看来，行政部门的政策问题建构是依据立法权威而开展的活动，属于对立法权威的协助和建议行为。刘易斯·梅里亚姆认为，“公共行政就是根据立法权威去制定政策，并根据这些政策去指导政府行动的过程。在制定这些政策的时候，行政部门对立法权威予以协助或提出建议。在工业文明中，由于现代政府触及了事关人类的几乎每个领域，公共行政也将涵盖它们，并要求在现代政府的运行中代表几乎所有这些行业。”^[27]所以，行政部门有责任向立法机关提出建议并协助立法机关制定法律。虽然刘易斯·梅里亚姆在这里所提出的是关于行政部门职能定位的意见，但也恰恰是在这一意见中，更充分地肯定了行政部门掌握政策问题建构权的合理性。刘易斯·梅里亚姆其实是把政策问题建构看作行政部门必须承担的职责，根据这一意见，公共行政已经不再是古德诺所规定的“对公法的执行”，而是需要为立法提供准备和支持，并在所有立法活动中都主动地加以配合和开展协助活动。

米尔斯描述了美国20世纪50年代行政部门掌握政策问题建构权的状况，“在美国政治制度里，对新法案的动议权和决定权的中心已从国会转到了最高行政官那里；联邦行政机关不仅大力扩展，而且将权力集中起来，并利用党派将他们推向权力高峰。在立法事务上，它不仅通过否决权，而且通过它的专家咨询的方式已接管了许多动议权。因此，正是在各个行政院，在各个机构、当局、委员会和部门之下，正是在这些地方，许多利益冲突和权力争夺最终集中到某个头头那里——却不是在过去那种公开的政治领域内。”^[28]也就是说，虽然政治与行政的分离使行政走出了政党分肥的状态而不再受到政党分肥过程的影响，但随着行政部门掌握了政策问题建构权，在20世纪成长起来的利益集团也不再像传统的政党那样耽于政治领域开展竞争，而是直接地把行政领域作为其角斗场。正是在此意义上，古立克认为出现了行政政治化的趋势。

米尔斯看到了政党在行政领域中开展竞争的事实，并深信这种情况的出现是与当时美国政治社会的一种趋势相关联的，那就是政治精英在整个社会生活中的角色越来越重要。而且，这些政治精英直接产生于国家层级，越过了地方和州办公室。由于他们不是自下而上逐级攀登上来的，因而没有基层政治的经验。另一方面，这些政治精英一般都没有在全国性立法机构里服务过，他们不是通过选举而是经由任命获得了职业生涯，因而与选民之间并无直接的关联。再者，这些政治精英并不是全身心地投入政治活动中去，而只是将他们总体工作时间的很少一部分花在政治上。由于政治精英已经把持了政治生活，而且这些政治精英并不是在民主的途径中产生的，也没有民主生活的经验，所以，缺乏对民主制度的信仰，不拥有民主信念，往往不会对立法机关表现出必要的尊重。因而，当这些政治精英参与到了社会治理过程中来，所产生的结果就是，“显示出立法机构的衰微和在高级政治生涯中选举办公室的被忽视。它们表示出政治的‘官僚主义化’，以及在政治高层中，职业政治家们那种通过选举进入政治等级的单一、老派的方式的式微。”^[29]

米尔斯将上述现象判定为“政治上外行的兴起”。一方面，正是这些政治精英占据了行政部门的行政权，掌控了政策问题建构权；另一方面，这些政治精英在政治上又完全是外行，不懂得近代以来全部政制设计的原则，也不熟悉政治生活，更缺乏政治经验。所以，他们所掌握的行政权和政策问题建构权往往能够轻易地被利益集团所利用。在政策问题建构权越来越集中于行政部门的“某个头头”那里的时候，其背后往往存在着某个或某些利益集团。也正是由于这个原因，才会出现后来公共选择学派等所看到的“权力寻租”问题。行政权的扩张，或者说行政集权，必然导致社会治理体系的畸形化，当行政部门攫取了政策问题建构权的时候，社会问题也就不再向政策问题转化了，往往是某个或某些利益集团的利益要求被源源不断地转化为政策问题。这个时候，按照政治与行政相区分的传统理解而将其解释为行政的政治化，也是能够得到人们接受的。但如果不是在政治与行政的区分中去认识这一现象，而是从社会管理的需要出发，那么，政策问题建构权向行政部门的转移恰恰反映了社会治理的新要求。正是社会管理事项的迅速增长，促使国家不得不把更多的政策问题建构权交给行政部门去掌握和行使。