金砖四国知识产权保护两难抉择

世界银行的一份研究报告^[6]指出，一个国家的技术进步一般要经历吸纳、适应、创新三个阶段。就发展中国家而言，由于各国的历史传统、自然资源禀赋和国家规模各不相同，他们的创新环境存在差异，处于不同的发展阶段。金砖四国无疑都进入了第三个阶段——创新阶段，这样一个突出的两难选择摆在金砖各国面前，本国的知识产权将向何处去?如果奉行“弱保护”政策，好处是可以继续以较低的成本获取技术，坏处是形成技术输入的路径依赖，自主创新动力不足。如果实行“强保护”政策，好处是可以吸引更多的直接或技术投资(FDI)，在更广泛的领域实现合作，为自主创新和技术输出营造良好环境。坏处是加工制造领域的价格优势将被削弱，知识产权贸易壁垒对外贸出口形成新的路径依赖，生物海盗^[7]入侵和民族品牌、传统知识、地理标识被抢注和滥用等制度漏洞无法在短期内得到弥合。

一直以来，发达国家和发展中国家就知识产权保护存在重大的认识分歧。而现实的数据表明贸易壁垒不仅仅是发展中国家与发达国家之间贸易矛盾的主要存在形式，其实知识产权贸易壁垒在发达国家之间，乃至发达国家与跨国企业之间也存在。即使在签订多方或双方谅解备忘录等形式的保障机制下，知识产权的摩擦和贸易壁垒也同时存在。因此，知识产权的贸易壁垒出现的原因，一是由于发达国家或跨国集团出于发展战略考虑，不切实际地提高知识产权保护的门槛;同时发展中国家或企业对知识产权制度也存在认识上的误区。对此类研究亦应得到学界的高度重视。往往是出于对知识产权制度理解上的偏差，把一些本不属于知识产权贸易壁垒的行为，加以错误的标记。

金砖四国在经济增长的过程中，无一不遭遇到知识产权贸易壁垒的困扰，但同时也寄希望于知识产权制度，以维护其在某一方面所取得的领先优势。这不得不说是一种矛盾。正是基于知识产权这种制度功能的双重性——对创新行为的激励与限制——迫使金砖四国在贸易壁垒和赶超机会之间作出取舍。可以说知识产权贸易壁垒只是一种表现形式，其实质依然是知识产权制度本身所固有的属性。有学者^[8]认为知识产权贸易壁垒是发达国家对后发展国家诸多贸易壁垒手段之一，具有一定的殖民主义色彩，因此，对策的重点应是如何打破这一壁垒或至少使其不再像从前那样起作用。但是本书重点研究的金砖四国对知识产权贸易壁垒的态度就要复杂多了，一方面作为新兴市场国家，金砖四国非常希望能够吸引外国金融资本和技术资本，而积极谋求本国知识产权制度与国际接轨，在一定程度上，承认并接受了知识产权贸易壁垒这一现实存在;另一方面，随着金砖四国经济与科研竞争力的逐步攀升，境内企业开辟海外市场的需求不断高涨，尤其在一些相对领先的行业或领域知识产权贸易壁垒也能为这些企业提供宝贵的发展良机，所以作者认为不能简单武断地将知识产权贸易壁垒视为对后发展国家经济的钳制工具，事实上很多案例表明后发展国家同样也可以利用其做些文章，这一有趣现象将在本书第4章加以详细讨论。

对金砖四国知识产权“执法力度不够、回避国际义务、尤其是其他新兴经济体纷纷效仿”的现状，发达国家正在寻求解决办法。2010年9月1日，美国贸易代表办公室围绕“金砖四国对知识产权影响及美国未来政策走向”^[9]，举办研讨会探讨“未来几年内如何使美国政策在这些国家发挥作用”。会上，发达国家政府、科研机构和商界代表对金砖四国在知识产权保护、假冒和盗版等方面进行了研究和分析。金砖四国在版权保护上取得成效，但商标假冒和软件盗版的水平没有显著下降。与会者一致同意继续与金砖四国进行对话以解决知识产权问题和冲突。与会代表认为金砖四国分别持有四种不同的知识产权立场，但都对美国企业利益形成“威胁”。一是法规体系不利于。印度出台了旨在阻止“常青”专利(evergreen patent)的《专利法》第3条(d)项，在很大程度上回避了国际贸易协议。二是本国知识产权执行力差。人力资源不足，审批效率下降，大量申请被积压以及异议程序存在缺陷。虽然有合适的授权，但具体执行力差，因为“有合适的授权机制”是一回事，而执行这些权力又是另外一回事了。三是本土创新政策限制外国企业进入。金砖四国的创新政策及行业标准“在知识产权方面对外国企业及本国企业双方均有影响”。创新政策的消极作用在于以创新为名、限制外国企业进入市场。造成上述问题的根本原因一是金砖四国的产业结构不合理、经济发展水平存在差距。二是金砖四国知识产权法律执行力度比美国要小。三是金砖四国对知识产权保护缺乏政治意愿。北京奥运会期间中国在知识产权执法方面的显著成果为政治意愿的影响提供了很好的范例。四是金砖效应在知识产权政策制定，引起其他新兴国家纷纷效仿。印度《专利法》的第3条(d)款在内的一些政策导致了不确定性的产生，比如这些规定是否与诸如世贸组织《知识产权协定》(TRIPs)等国际法律相一致，如若不一致又该依据哪种法律进行追索。巴西卫生部史无前例地参与了一项专利授予审定。美国代表认为“这种多余的审视”很可能影响到巴西授予制药公司专利的能力。此外，巴西、印度和中国专利法中的新规定与《生物多样性公约》存在冲突，相比之下，俄罗斯在这方面更接近欧盟的做法。强制许可正在给金砖四国中——尤其以专利为基础的高新技术企业——的外资企业带来极大麻烦。在中国，《专利法》(修订案)仍旧允许基于公共利益颁发强制许可，而公共利益这个概念太过模糊。印度正在就施行其强制许可有关法律征求意见。

金砖四国在国际知识产权组织变得越发“主动积极”。尤其在专利方面，巴西、中国和印度通过不断总结教训、积累经验，在政策制定和对外交往上日趋成熟，并且能以世界知识产权组织(WIPO)等国际组织为平台，在全球专利保护方面不断地提升自己的发言权。对此，前美国驻日内瓦知识产权官员Jon Santamauro承认，巴西、中国、印度在推进WIPO组织发展议程中充当了重要角色，“全然改变了该组织的关注点，使其抛弃了与知识产权法相比更为传统的协调性策略，而致力于在不同国家促进知识产权保护，更专注于以上权利的限制和例外情况”^[10]。