法官庭审指挥权之确立基础及行使理念

二、法官庭审指挥权之确立基础及行使理念

(一)法官庭审指挥权之确立基础

法官为什么要享有庭审指挥权?确立法官庭审指挥权之意义何在?研究法官庭审指挥权不得不回答上述问题。

1.法官在庭审中的地位及诉讼的性质要求赋予其庭审指挥权

诉讼作为解决社会纠纷的特殊装置，其本质特征是由国家权力而非冲突主体或其他第三人来解决社会冲突。作为国家权力的代表——法官为主持庭审必须拥有指挥庭审的权力，使其能够对控辩双方的行为及庭审活动进行适当处理；否则，若主持者没有一定的职权，“主持”也就失去了应有之意义。另外，法官作为纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件的实体裁决权。但仅仅有这种裁决权是不够的，因为庭审是一个渐次展开的过程，在这个过程中可能会出现种种干扰审判顺利进行及妨碍法官查明事实真相的不和谐音符，为了使法官更好地听证以形成正确的裁决，法官应当对庭审进行指挥和指导，将阻碍因素的负面影响控制在最低程度。

2.赋予法官庭审指挥权有利于实现司法公正

司法公正有实体公正和程序公正之分，庭审指挥权的行使能兼顾实体公正和程序公正的实现。

(1)促进程序公正。时至今日，程序自身也有其独立价值和独立品格已为法学界所公认。但对于程序公正的判断标准和要素有哪些，学界则众说纷纭、莫衷一是。笔者认为，程序公正的内容或标准是一个多元化的体系，⁽¹¹⁾其最低要求之一就是控辩双方平等参与诉讼。但控辩双方在诉讼中具有天然的不平等性，为了保障双方的平等参与，使被告方通过程序“感受到正义”，需要赋予法官一定的庭审指挥权，如通过法官引导权特别是释明权的行使促使被告人合理、恰当举证，加强自己的防御能力；再比如通过对非法证据的排除维护被告人的基本人权、通过对当事人提出的异议申请作出裁决以吸收不满等，这些都有利于程序公正的维护和实现。

(2)促进实体公正。刑事庭审中以控辩对抗为基本架构，以双方进行积极进攻和防御为其实质性内容，但这种过分依赖于控辩双方各自所拥有的资源的诉讼结构，实际上预设了一个未经证明的理论前提:双方的“诉讼武器”是完全对等的。然而现实情况是，控辩双方“武器不平等”，赋予法官庭审指挥权，让其根据案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整，有可能在一定程度上促进控辩双方的平等，比如说通过释明权使被告人更好地举证和辩护、通过补充性证据调查决定来弥补控辩双方证据提出能力之不足等。

3.赋予法官庭审指挥权有利于提高诉讼效率

在刑事审判中，事实真相的发现主要仰赖于控辩双方的积极对抗，但是，如果法官失去对双方行为的控制和引导，那么诉讼很可能由于一方或双方故意或者无意的行为而陷于无休止的争论甚至是意气之争；特别是在被告人可能被判刑的场合，辩护律师或者被告人很可能采取拖延“战术”，比如频繁地申请调取证据、申请延期审理等，这些行为无疑会造成庭审的过分迟延，对于国家资源是一种极大浪费。同时诉讼的过分延宕也会损害刑事诉讼中的另一方当事人——被害人的利益。法官庭审指挥权的行使，一方面使案件避免由于受控辩双方的技巧或者纠缠于细枝末节等的影响而过分迟延；另一方面可以使案件裁判更接近实体真实，同时，也使控辩双方得到了程序保障，有助于实现程序公正，而程序公正具有吸收不满的功能，这就有可能大大减少控辩双方的抗诉、上诉和申诉，从而既节省了当事人的诉讼支出，也节省了国家的司法资源，提高了诉讼效率。

4.赋予法官庭审指挥权符合我国诉讼传统

在我国，赋予和强调法官庭审指挥权还具有特殊的意义，那就是它符合我国的传统诉讼文化和国民的诉讼心理。由于国家主义和集权主义的盛行，我国国民对国家权力的行使存在较大程度的信赖与仰赖，他们相信国家及其代表——司法官员能够为自己主持正义，愿意在诉讼过程中接受司法官员的发令调遣而充当被动的受指挥者；同时，认为司法机关在诉讼中负有查明案件事实真相的责任，充当着“主持公道者”的角色。这种国家观和诉讼观要求法官在诉讼中绝不能过于消极。当前我国法院急于改变其发挥司法功能的方式——由积极能动的事实调查者变为消极克制的裁判者。这种转变虽然对于树立法官中立思想和摆脱法官诉累有积极作用，但是，法院发挥功能方式的转变不能不顾及这样的事实:一方面，在我国律师服务的普及率很低，这使得被告方势力很弱，无法与检察机关展开真正的对抗，面对在程序规则方面越来越复杂的诉讼，被告方容易输在形式上而非实质上。法院本来可以发挥主动依职权进行调查的作用，从而扶助诉讼中的弱者，放弃这样的主动性，对实质正义的实现是有害而无益的。另一方面，我国大多数国民认为司法官员积极主动是司法正义得以实现的前提条件。如果一场诉讼只重视过程的正义，公力救济的渠道将在一定程度上被堵塞。法官庭审指挥权的行使与现阶段我国国民的诉讼心理和社会现实是契合的，在诉讼文化还远没有现代化的语境下，我国审判方式改革不可能超越这种“软环境”，否则将会失去公众的信任和遭到质疑。

(二)法官庭审指挥权行使之理念

法官行使庭审指挥权时除了要遵守既定的法律规范外，还必须遵循一定的指导思想，即受到相关司法理念的制约。

1.法官行使庭审指挥权与法官中立

法官中立是现代法治国家的基本要求，法官中立要求法官在庭审中不偏不倚，地位超然独立，既不能主动帮助被告人摆脱罪责，更不能相反。长期以来，有些人似乎对法官中立有一种误解，即认为:法官中立等同于法官消极甚至是绝对消极，认为中立即意味着法官在庭审中正襟危坐、一言不发，仅仅听取控辩双方的举证和辩论，并在此基础上作出被告人有罪无罪及罪刑轻重的实体判决；法官在庭审中能动地行使指挥权就会违背其中立立场。笔者认为这是对法官中立的极大误解。事实上，法官中立在具体表现形式上有“消极”与“积极”之分，但即使是“积极”也是以“中立”为前提和底线的，并不必然意味着偏见和倾向。⁽¹²⁾在英美当事人主义诉讼中，审判中立具体表现为一种“消极中立”。受“司法竞技理论”和“公平竞争理论”等的影响，当事人主义模式下的法官只是一个消极的仲裁者，法官中立在很大程度上表现为法官克制，他不主动介入证据调查，而像竞技场上的裁判一样仅担负着“吹哨子”的作用。但即使是“消极中立”，也只是相对的，消极中蕴涵着积极的因素。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导控辩双方围绕案件的焦点展开辩论，以提高整个审判活动的效率，这就离不开法官庭审指挥权的行使。

相反，在大陆法系国家，由于司法官员“负有查明案件真实的义务”以及国民对司法官员抱有极大的信任等，法官在庭审中享有较大的职权以便实现其发现案件事实真相的责任，“法官不只是限于扮演一个公正仲裁者的角色，而是诉讼活动的积极参加者，他可以决定诉讼的范围和性质”。⁽¹³⁾法官虽然也听取控辩双方的举证质证，但为了查明案件事实，他们并不局限于控辩双方的证据，而是凭其公正之心可主动采取一切他们认为有利于查明案件真相的行动。因此，从总体上看，大陆法系职权主义下的法官具有相当程度的积极性和能动性，法官中立并不是通过限制法官在诉讼中的行为空间来实现的，而是通过实质性的内心中立与外显的客观调查活动来体现的，因而是一种“积极中立”。但是，大陆法系法官在庭审中行使指挥权并没有超出“中立”的范畴，其仍是以中立为底线和前提的。

法官行使庭审指挥权必须恪守客观中立之立场——这是现代法治国家司法审判的基本要求，但是法官中立并不是说法官必须保持绝对消极和克制，其有“积极中立”和“消极中立”之分，法官在庭审中指挥权的行使是“积极中立”的表现，只要法官在行使指挥权时立场中立、不偏不倚、出于公心，则其就具有正当性和合理性。

2.法官庭审指挥权与程序主体性理念

随着人权保障观念的兴起和诉讼民主意识的提高，程序主体性理念成为现代刑事诉讼新的价值理念。该理念旨在强调被告人同检察官、法官一样都是平等的诉讼参与者，被告人不仅不应沦为法院审理活动的客体，相反，还应被赋予主体地位及相关权利进行程序保障。有学者从整个司法制度的角度讨论程序主体性问题，提出“司法之程序主体性理念”。所谓“司法之程序主体性理念，是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观”。⁽¹⁴⁾可见，程序主体性理念实际上就是强调应当以当事人主义为基本原则，不仅要求法官在庭审过程中充分尊重被告人的人格尊严，对公诉人、被告人一视同仁；而且要求充分保障被告人的各种诉讼权利得以实现，使其在庭审中发挥自己的主体性作用。“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体利益乃至自身命运的决定者和控制者。”⁽¹⁵⁾

我国刑事诉讼法已经确立了被告人的诉讼主体地位，并赋予了其多项诉讼权利，特别是在庭审中的辩护权，从而使被告人对诉讼活动尤其是证据调查活动有了较大的话语权。然而，由于诉讼观念及历史惯性等的影响，法官在庭审中并没有完全确立程序主体性理念，有的法官以行使庭审指挥权为由限制被告人正常的举证、质证等活动，不给予辩护方与控诉方同等的参与机会、便利和手段，这严重侵犯了辩护方的正当权利。法官在行使庭审指挥权时，应当树立程序主体性理念:首先，法官必须认识到，控辩双方是庭审的主角，被告人是诉讼的主体，享有种种诉讼权利，法官应当予以尊重，不能无故限制或剥夺，也不能越俎代庖甚或横加干涉；其次，法官不仅应尊重被告人的人格尊严和诉讼权利，还应当保障这种权利的实现，为控辩对抗创造平等的机会和手段。