走向实质的刑法解释学

三、刑法方法论之发达:走向实质的刑法解释学

未来中国刑法学发展的必然趋势是实现刑法工具方法论的范式转型，未来刑法方法论的发达则有赖于构建一套精密的刑法解释方法和技巧。那么，刑法工具方法论应该从何种路径入手构建?易言之，对刑法规范的解释运用，是从形式的角度还是从实质的角度进行?这既是一个刑法的立场问题，也是刑法方法论的路径问题。对此，我的回答是，应由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场，并提倡与之相适应的实质的刑法解释学。

“在日本刑法学的研究中，形式和内容的对立在很久以前就存在，但是，作为新的学派之争即‘形式的犯罪论’和‘实质的犯罪论’对立则是近年来的事情。”⁽³⁷⁾而“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论”。⁽³⁸⁾形式的犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。⁽³⁹⁾实质的犯罪论者认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。⁽⁴⁰⁾根据实质的犯罪论者的主张，对刑法中的犯罪构成要件的判断不可避免地含有实质的内容，即某种行为是否构成犯罪应从处罚的必要性和合理性的角度进行判断，因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从这种实质角度进行。总之，实质的犯罪论者主张的是“实质的刑法解释”。⁽⁴¹⁾

在今天的我国刑法学界，从事犯罪论体系的形式化或实质化研究的学者并不多，但是，自从现行刑法确立了罪刑法定原则之后，这一问题就日益浮出水面，并且初步形成了形式的刑法解释论和实质的解释论之间的学术争论。前者认为，随着罪刑法定原则在我国刑法典中的确立，应该对刑法构成要件采取形式的解释。⁽⁴²⁾后者主张，“从解释学的角度而言，对刑法规定的犯罪构成，不能仅从形式上解释，而应从实质上把握。因为刑法是以一定标准在危害行为中选择若干严重危害行为并将其规定为犯罪的，犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。既然如此，符合犯罪构成的行为，一定是严重危害社会的行为。如果只是从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事都符合犯罪构成(在某些情况下也可能造成相反的不良后果)；只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。”⁽⁴³⁾我认为，法律实质理性对形式理性的介入，形式到实质法治国的嬗变，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起与古典罪刑法定原则的终结，形式的犯罪概念的解除，犯罪构成要件功能由形式的人权保障到实质的人权保障的新方向，以及大陆法系中构成要件的无价值性到价值判断因素的确立，这一切，决定了犯罪论体系不单是纯粹形式的行为框架，而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚；对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。简言之，应该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释。

然而，由于罪刑法定原则的最初本意在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权，这就导致当下我国刑法学界对犯罪论的研究主要注意于形式问题。比如，建立形式的犯罪概念，建立形式的纯事实构成要件符合性的判断与价值的实质的判断相分离的逻辑清晰的犯罪论体系，以及最终如何从更为经济的角度发挥犯罪论体系的诉讼机能与程序作用。“今天大多数的专家主要限缩在程序问题，原因在于，大多数人觉得内容比较不重要。他们认为，科学并不足以掌握正义之内容。”⁽⁴⁴⁾刑法中的构成要件是将生活事实的类型化，但它并非是纯粹的经验事实，作为犯罪的成立条件，从一开始就蕴涵了立法者否定的价值判断，它是价值性的载体。对此，我们可以通过分析一个完整的刑法规范得出结论。法定的构成要件以及法律后果即刑罚组成了一个完整的刑法规范。比如，先通过描述“故意杀人”这一事实，然后才赋予该构成要件某个法律后果——处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑等。而立法者对刑罚的规定实际上表明了立法者对法定的事实构成所涉及的生活事实过程进行的法律评价，“在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价”。⁽⁴⁵⁾这一评价就是，立法者认为它所规定的某种法定的构成要件或者说特定的事实类型的行为是需要刑罚予以惩罚的。法官的活动就是将某种业已发生的现实行为涵摄于法定的构成要件事实之下，如果涵摄是可能的话，那么就可以直接适用刑罚。而在法官的对接活动中，他时时所依照的是什么样的行为是有处罚必要性的?因为通过现实的“事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明:在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、‘正义的’”。⁽⁴⁶⁾立法者显然认为，只有处罚值得处罚的行为才是适当的、正义的，这种正义就是具有实质合理性的正义；它正是对作为刑法规范的形式正义的实现。因此，在评价某一现实发生的行为是否符合刑法中规定的构成要件时，不能仅仅满足于从纯事实性的描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的实体正义，是否有助于刑法的人权保障与法益保护的目的找到标准。

对于刑法中的构成要件，实质的犯罪论和刑法解释论的领军人物前田雅英精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”。⁽⁴⁷⁾易言之，犯罪构成不仅体现了法律的形式理性，在形式化的客观外在性的背后，还蕴涵着刑法的实质理性、蕴涵着犯罪成立的实质条件，即犯罪成立的不同要件正是从不同角度说明行为对法益的侵犯，因此，只有那些“对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度”的行为，才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。为此，如果要判断某一行为是否成立犯罪，显然不能停留在法律形式的圈子之内寻找答案，而必须求助于更高序列的理由，即通过对刑法构成要件所蕴涵的价值进行实质的判断以得出最后的结论。依据这一特点，实质的犯罪论和解释论的建立，恰好是遵循了构成要件价值逻辑特性的必然结果，“从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内”。⁽⁴⁸⁾否则，就会将不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪，从而导致侵犯国民的自由与人权，而这恰恰是违反罪刑法定原则的。总之，只有进行实质的解释，“将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外，进而实现刑罚处罚范围的合理性”，⁽⁴⁹⁾才能实现刑法的实质正义，实现实质的罪刑法定原则以及刑罚法规的妥当性、明确性等价值内涵。

实质的犯罪论和刑法解释论有利于实现刑法的安定性。正如德国学者考夫曼所认为的，从实质正义的观点，一个不完善的法律应尽可能立刻予以改善；然而正义终究也决不能忍受任何经常变更的立法，因为如此一来可能造成法律适用的不平等而导致违背正义。⁽⁵⁰⁾而“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁”，⁽⁵¹⁾易言之，刑法是所有法领域中性质最为严重的法律，它涉及生杀予夺等公民最基本权利之变更，是国家的以恶制恶，也是违法行为不可突破的最后底线，同时，刑法还具有二次性和保障性。因此，刑法比其他法的领域更需要安定性，刑法的频繁变动会降低其权威性，最终不利于保障人权和保护各种法益，不利于发挥刑法作为其他部门法二次保障法的重要作用，而且成本高昂。而最为可能且成本最低因而也是最有效的手段，就是对成文的刑法规范进行解释，建立起发达的刑法解释学，使之适应于不断变化的社会生活和各种特殊的案件类型。一部刑法典内容无论多么完备，都注定没有永不衰竭的生命力，唯有以刑法解释学为模式建立起来的刑法学体系，才能适应时代的需要。同时，从个案正义来看，形式正义固然要求法律的安定性作为形式上的要件，但对于具备了形式要件后的刑法的正义诉求，则是如何将体现形式正义的刑事规则公正地适用于每一个案。“只有在具体状况中，透过人类妥当衡量与行动所完成的裁判才真正呈现了正义。不是一般性之抽象规则，而是在对具体各个分殊差异的精致、充分而妥当的比较考量后所作出的裁判，这才是真正符合个案‘本性’之自然法。”⁽⁵²⁾因而刑法本身需要解释，只有经过解释得出的裁判才是符合正义理念的。“只有允许对具体案件公正地作出判决的法律秩序，才是公正的。罗马人将其称为‘aequitas’。”⁽⁵³⁾而实质的刑法解释论恰恰旨在对作为形式正义之体现的刑法规范进行解释，以阐明其蕴涵的实质正义。通过对构成要件结合社会情境的实质解释，避免不完善的刑法朝令夕改而削弱其可预测性，并将不值得动用刑罚处罚的行为排除在刑法的犯罪圈之外，以实现个案的正义。

实质的犯罪论和刑法解释论还有利于实现刑法的目的。如果说法学是“一门特殊的以解决法律价值判断问题为目的的‘修辞学’”，⁽⁵⁴⁾那么，刑法学的目的就在于保护法益和保障公民自由人权。与其他法律对法益的保护有所不同，刑法的保护机能是通过处罚犯人来达到法益保护的目的的。因此，必须先有犯人侵害法益的行为，才产生法益保护的原因。可见，保护机能在于防止一般人民所加之侵害，因此有处罚犯人的必要；保障机能在于防止国家对公民所加之侵害，因此有限制国家权力之必要。诚如日本学者町野朔指出的，从刑法具有动用刑罚抑止犯罪与通过禁止不当的刑罚来保护国民的作用这一点来看，刑法解释较之其他法律解释则不尽相同。这种不同之处在于，刑法的目的并非完全在于抑止犯罪，即刑法除具有抑止犯罪的目的外，还具有保护国民权利的目的，因此在解释刑法时必须防止那种只注重前者而轻视后者的倾向。⁽⁵⁵⁾实质的刑法解释论恰恰是在注重动用刑罚处罚犯罪人以实现刑法的法益保护目的的同时，更注重严格控制解释的尺度而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪，从而实现对国民权利的充分保护，实现刑法保障公民自由人权的目的。