减损规则在预期违约中的具体适用

既然减损规则旨在鼓励减少损失，那么合同当事人一旦预见对方违约的危险和潜在损失，就应该采取减损措施。也就是说，在预期违约的情况下应适用减损规则。如果显然将发生预期根本违约，那么有关当事人不能坐等履行期到来，而应该宣告合同无效和通过替代交易、转销货物或者采取其他减损措施。[15]CISG第71和72条、UPICC第7．3．3和7．3．4条以及PECL第9: 304和8:105条对预期违约情况下双方当事人的行为作出明确规定。但是这些规定不是强制性的: 在对方当事人明显不履行实质义务的情况下，这些条款并没有强迫受损害方中止履行义务。同样，在对方明显将构成根本违约的情况下，不能要求受损害方宣告合同无效。在预期根本违约的情况下，这些条款所规定的程序是十分有用的。如果当事人没有按照规定的程序采取措施，例如没有中止履行或宣告合同无效，而是坚持要求对方履行合同义务，那么该当事人将有被认为没有履行减损义务的危险。因此如果在预期违约的情况下受损害方打算履行减损义务，那么他应该遵循有关预期违约条款的相关规定。如果不能确定是否预期违约，那么当事人接下来应履行减损义务，或者一旦预见到预期违约，就应当履行减损义务。[16]

在预期违约的情况下，CISG，UPICC和PECL规定受损害方可以采取以下救济措施: 受损害方可以选择拒绝承认预期违约，等待合同履行期限的到来; 也可以选择承认预期违约，解除合同，立即行使诉权请求法律救济。如果受损害方承认预期违约，则合同解除，受损害方应当采取合理措施减少损失。如果受损害方拒绝承认对方预期违约，则合同项下的权利义务视为没有任何改变，双方当事人都需继续履行合同，受损害方不需履行减损义务。因此在预期违约的情况下，受损害方通常可以主张违约损害赔偿，而不须考虑减损规则。然而，并非所有的预期违约情形都是这样，在某些预期违约的情形中，减损义务被认为是必要的。只有履行了相应的减损义务，损害赔偿金额才不会因CISG第77条、UPICC第7．4．8条或PECL第9: 505条而被扣除。

为什么在某些预期违约情形中减损义务被认为是必要的呢?对此英国法给出较满意的答案。根据英国法的一般规则，如果一方当事人在合同履行期到来之前否定合同有效，另一方当事人有权进行选择。他可以拒绝接受合同无效，视合同继续有效。在这种情况下，合同继续有效存在，无需履行减损义务。或者，他可以接受毁约，视合同终止。在这种情况下，他有权马上起诉违约方，但是他将履行减损义务。[17]

但是，英国法的这一规则存在两种例外情形: 一是受损害方自己履行合同，而无需违约方的合作; 二是受损害方对履行合同不存在合法权益。第一种情形涉及合同履行需要双方当事人合作。如果受损害方履行义务建立在违约方的履行之上，那么受损害方没有得到违约方的合作就不能单方履行义务。在绝大多数情况下，违约方通过拒绝合作，强制对方接受解除合同。因此在没有双方当事人合作就不能履行合同的情况下，受损害方可能有义务接受解除合同，并且须履行减损义务。

第二种情形涉及受损害方对合同履行不存在合法权益。如果一方当事人对履行合同不享有任何合法权益，而不如主张违约损害赔偿，这样就不应允许其向对方当事人施加额外负担，结果对自己没有任何益处。这样，如果一方当事人对坚持某一补救措施没有任何利益，那么就不应允许其坚持这一补救措施。例如在White and Carter(Councils) Ltd．v．Mc Gregor案中，White and Cart-er(Councils) Ltd和Mc Gregor专家签署合同，根据合同Mc Gregor专家将出国调研，撰写调研报告。签订合同后不久，双方当事人都没有进行任何准备。该公司毁约，而专家仍然打算履行合同义务。这样，如果专家准备调研报告将花费数千英镑，而比这一数额小得多的赔偿额就能够充分赔偿其损失，那么允许专家准备调研报告是不妥的。[18]在该案件中，专家被认为对继续履行合同不享有“合法权益”，因而必须接受对方违约以减少损失。正如Kerr大法官曾就The“Odenfeld”一案具体解释道，“在可以通过赔偿损失使受损害方得到充分救济，而坚持合同有效将导致极大不公平的情况下，视受损害方对合同履行不享有合法利益”。[19]在这种情况下，受损害方不能坚持实际履行，而应采取减损措施。再如在laskan Trade(1983) Lloyd's Rep645案中，一个期限为两年的租赁合同履行到第11个月，船舶主机出现了严重故障，结果花费半年时间进行维修。(在这一期间当然应停租)于是租家单方终止租约，但是船东并不接受租家毁约，而是在船修好后的余下租期一直让船处于待命听候租家调度的状态，也不去理会租家要求其另找替代租约，反而去配备全部船员至期租结束。结果法庭判决船东不能索回余下租期的租金，而只能按当时若接受租家毁约所遭受损失予以赔偿。该案中船东即被认为没有“合法权益”去要求租家继续履行合同，从而必须接受对方违约以减少损失。[20]

判断合法权益的标准是怎样的呢? 目前在英国法中尚未形成明确标准。但是已经形成了一些规则。第一，从上述案例可以看出，合理性是其中标准之一。当然合理性是一个非常重要的因素，但是受损害方的行为不合理并不足以说明不存在合法权益。为了判断合法权益存在与否，有必要区分部分不合理(merely un-reasonable)的行为和完全不合理(wholly unreasonable)的行为。第二，为了鉴定合法权益，仅仅考虑受损害方的利益是不够的。受损害方必须同样考虑违约方利益。也许减损规则就是从这一表述发展而来，即对违约方不应增加额外负担。第三，合法权益的鉴定建立在损害赔偿能够完全补偿损失的基础之上。既然合法权益是一个十分抽象的概念，那么这些规则似乎十分模糊。需要指出的是，绝对确定的规则是不可能达到的，但这些规则将为判断某一具体案件是否存在合法权益提供参考。

有关合作和合法权益的情形能出现在国际贸易中吗? 这些情形应视为减损规则的例外情形吗? 答案是肯定的。首先考虑合作情形。假设显然将发生根本违约，然而受损害方认为他完全有权利履行合同，而没有宣告合同无效。在这种情况下合同当然继续有效存在。受损害方因不想自己违约而继续履行合同，然而，现在的问题是只有在违约方合作下他才能履行合同。换句话说，受损害方的履行行为事先受到违约方履行的限制。例如，在工厂交货的合同中，买方有义务在工厂提取货物，然而如果卖方没有履行交货义务，那么买方将不能提货，也就是说，买方不能在卖方的场所内或者其他储存货物的地方提货。如果在FOB合同中买方没有指定船舶，那么卖方不能交付货物。如果买方没有向卖方提供必要的材料，那么卖方将不能为买方制造货物。在这些情形下，受损害方将视合同无效。如果受损害方宣告合同无效，那么他将受减损规则的约束。

现在的问题是，在这些情形下受损害方可以要求实际履行吗? 为了回答这一问题有必要区分到期义务和未到期义务。例如，在FOB合同中，在到期之前拒绝支付货款和接受货物将构成预期违约。但是在需要合作的情况下，受损害方只需履行对他履行合同有必要的义务。因此为了让FOB合同中的卖方交付货物，买方将必须履行指定船舶的义务。如果卖方想继续履行合同义务，买方拒绝履行未来义务将不影响卖方交付货物的履行能力。因此在这一阶段，卖方不必要担心未来义务的履行。当卖方在买方指定船舶之后，并完成自己的义务，期待买方最后履行义务的时候，他将有必要担心未来履行。当卖方强制买方履行指定船舶义务时，他将涉及即时违约，而不是预期违约。这是因为该义务即将到期，尽管这一时间在买方交付日期之前，因此受损害方将有权主张实际履行。

然而，实际履行这一补救措施并非总是可以援引的。CISG第28条规定，如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。如果受损害方不能援引这一补救措施，那么只能视为合同被宣告无效，而他将有义务减轻损失。受损害方主张实际履行的权利因违约方不能实际履行而受到影响吗? 通常来说，答案是否定的。在法律意义上，这一权利将不受影响，只有在免责情况下他才会丧失这一权利。然而，实践中如果一方客观上不能实际履行，那么将很难强制其履行。

因此，在国际贸易中，合作因素有时可能强迫受损害方宣告合同无效，而受减损规则的约束。然而，受损害方通常情况下有权主张实际履行，因为这一补救措施旨在即时违约。但是在预期违约中应考虑合作这一因素，因为即时违约是一般预期违约的结果。第28条限制受损害方主张实际履行的权利。甚至在某些情况下当事人有权主张实际履行，但是因违约方的实际情形而履行不能。

其次考虑的是合法权益。对合法权益几乎不可能给出准确定义。为了准确地把握这一概念，可以通过举例说明。例如在6月1日，买方A和卖方B签署合同，B为A生产和交付10000片钢板，交货时间为8月1日，价格为每片50英镑。A购买钢板为生产所用。7月1日，B通知A，B钢板厂的生产困难导致不能于8月1日交货。B同时指出，这一困难将持续到8月1日后一段时间，但是确切时间不确定，而建议A从其他地方采购钢板。A所在地有同类钢板供应，价格一直为每片50英镑。莫名其妙的是， A并没有从其他地方寻找并采购钢板。因此A的生产车间于8月份停产。A起诉B要求赔偿8月份的停产损失300000英镑。卖方B主张，根据CISG第77条，A没有按情况采取合理措施减轻违约损失，因此在计算违约损害赔偿时将这一损失予以扣除。

在本案件中，A的损害赔偿请求将扣除可以避免的损失，因为在这一特殊交易中A享有某些权益。A视合同继续有效存在将导致什么样的后果? 首先能否在本案件中找到任何形式的利益和经济利益? 如果A已经购买了钢板，那么他将很可能防止这部分损失发生。而B则对不可避免的违约损失进行赔偿。显然，A的行为在这种情况下是完全不合理的，当然不符合确定合法权益的一般标准。在这种情况下，A主张实际履行的权利是不重要的，因为在本案件中违约方因客观原因不能实际履行合同，尽管受损害方享有主张实际履行的权利，但是法院不能强制实际履行。不存在合法权益的事实进一步妨碍受损害方行使实际履行的权利。

因此，我们可以得出，在某些情形下保持合同有效也许是完全不合理的和站不住脚的。在这些情况下受损害方对进一步履行合同不享有合法权益。尽管合法权益这一概念属于理论上的，但是它很可能体现实际情形。而且，理论上形成的判断合法权益存在与否的规则在实践中是极为有用的指导方针。最后，受损害方极力主张实际履行的权利在这些情形下将受到限制。

综上所述，减损规则是指一方违反合同时，另一方必须按情况采取合理措施减轻违约损失，否则，对可以采取合理措施来减轻的损失不能获得赔偿。显然，减损规则是对违约损害赔偿范围的限制，鼓励受损害方积极地对待违约行为，防止违约损失扩大。对此国际法律文本作出相应规定，强调受损害方在对方违约的情况下应采取合理措施，但是尚未对合理措施进行具体鉴定，而只是提出一些模糊标准。当然，受损害方所采取的措施不能对其带来极大不便，否则就不属于合理措施。受损害方在采取这些合理措施过程中所支出的费用可以得到相应补偿。在预期违约的情况下，减损规则将与债权人的实际履行请求权发生冲突，即在发生预期违约的情况下，违约方主张受损害方接受违约事实，并积极地履行减损义务，然而受损害方视合同继续有效存在，等到履行期限到来时主张实际履行。对此可以借鉴英国法的规则，即一方预期违约后，受损害方如果承认对方预期违约，则必须采取合理措施减少损失; 如果拒绝承认对方预期违约，则不必采取措施减少损失。但是如果受损害方对合同履行不享有合法权益或者己方履行需要对方合作，那么受损害方必须接受对方预期违约，并受减损规则的约束。

[1] 卢琰华: 《论违约损害赔偿的限制规则》，载《河北经贸大学学报》(综合版)， 2004年第5期，第43页。

[2] 韩世远: 《减损规则论》，载《法学研究》，1997年第1期，第147页。

[3] 汪海: 《减损原则在国际货物买卖合同中的适用》，西南政法大学2003年硕士学位论文，第3页。

[4] Donald Harris＆Dennis Tallon．Contrast Law Today: Anglo-French Comparison， Clarendon Press，1989: 219．

[5] 韩世远: 《减损规则论》，载《法学研究》，1997年第1期，第145页。

[6] 注: 根据CISG第85～88条，持有货物的当事人在某种情况下有义务保存货物和为了违约方的利益进行转销的义务，即使损失的风险仍然由违约方承担。

[7] See Secretariat Commentary on Art．73 of the 1978 Draft［draft counterpart of CISG Art．77］，Comment2，available: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/secomm/sec-omm-77．html，Dec．29，2007．

[8] 张玉卿主编: 《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第551页。

[9] 韩世远: 《减损规则论》，载《法学研究》，1997年第1期，第152页。

[10] See Djakhongir Saidov，Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods，available: http: //cisgw3．law．pace．edu/cisg/biblio/saidov．html，Dec．29，2007．

[11] See Comment and Notes to the PECL Art．9: 505．Comment A，B，E，available:http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp77．html，Dec．29，2007．

[12] 张玉卿主编: 《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第553页。

[13] See Comment and Notes to the PECL Art．9: 505．Comment D，available: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp77．html，Dec．29，2007．

[14] See Djakhongir Saidov，Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods，available: http: //cisgw3．law．pace．edu/cisg/biblio/saidov．html，Dec．29，2007．

[15] See Secretariat Commentary on Art．73 of the 1978 Draft［draft counterpart of CISG Art．77］，Comment2，available: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/secomm/sec-omm-77．html，Dec．29，2007．

[16] C．M．Bianca and M．J．Bonell，Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention，Giuffrè，Milan，1987: 567．

[17] Mc Gregor，Mc Gregor on Damages，15thed．174(1988)．

[18] See Djakhongir Saidov，Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on the International Sale of Goods(2001)，available: http: //www．cisg．law．pace．edu/cisg/biblio/saidov．html，Dec．23，2007．

[19] 肖红: 《论预期违约中减损规则》，载《社会科学家》，2007年第5期，第119页。

[20] 杨良宜: 《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第677页。