不方便法院原则在其他案件中的适用

第四节　不方便法院原则在其他案件中的适用

作为解决国际民商事争议的方法，不方便法院原则一般都适用于解决国际民商事案件管辖权。但是在其他类型的案件中，如反托拉斯案、证券监管法所涉案件中是否也适用不方便法院原则，则各国有所不同。在实践中，美国法院不仅将不方便法院原则适用于通常意义上的国际民商事案件，也适用于反托拉斯案件和证券监管法所涉及的案件中。

一、美国反托拉斯法的域外适用

美国《谢尔曼法》第1条和第2条都明文规定该法适用于美国的对外贸易。美国《谢尔曼法》第1条规定，任何以协议、托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法。第2条规定，任何从事垄断，或企图从事垄断，或与他人联合或共谋以垄断州际贸易或对外贸易的任何部分者，构成重罪。

美国法院通过铝业公司案(United States v.Aluminum Company of America⁽⁴⁵⁾)确立了效果原则，只要限制竞争的行为对美国国内市场产生了有害的影响，则无论该行为发生在何处，美国都可以适用反托拉斯法。在铝业公司案中，美国指控Aloca铝业公司在1931年和1936年先后组成国际卡特尔，并在瑞士设立指挥机构，策划铝的生产限额，因而影响了美国的出口。一审法院认为被告的行为不构成反托拉斯行为，但是上诉法院推翻了一审判决。案件又上诉到美国联邦最高法院，联邦最高法院又将案件发回到第二巡回上诉法院审理。上诉法院指出，案件涉及的问题是国会是否会对这种行为施加责任以及美国宪法是否允许。法院也承认，在解释《谢尔曼法》的意思时，应当遵照国家在行使其权力时的惯常限制。尽管法院也认为这种限制一般都存在于冲突法中，但法院显然没有包括任何选择法律的分析。法院最后认定这种行为违反了美国《谢尔曼法》第1条的规定。法院认为，“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的人和行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权”。从法院的判决看，建立本案管辖权的依据是受害者的位置，而不是行为者的位置。也就是说，美国法院根据行为的效果来确定管辖权，即只要位于国外的外国企业的行为违反了美国反托拉斯法的规定，并对美国国内市场产生有害的影响，美国就具有管辖权，这就是所谓的效果原则。此后，美国在1951年的杜邦公司与帝国化学公司案的判决中以及在其他案件中也多次使用了效果原则。

美国法院在1976年的Timberlane Lumber Co.v.Bank of American I⁽⁴⁶⁾案中确立了合理管辖原则作为适用美国反托拉斯法的标准。联邦法院审查了“考虑到国际礼让和公平，使用域外管辖权的合理性”，对下列事项进行了审查，包括：与外国法律或政策冲突的程度、国际或声称的当事人以及住所或公司的营业地原则、任何一方的执行能够达成调和的程度、与其他地方相比对美国相对显著的程度、对美国商业损害或影响的程度、对这种影响的预见性、对违法行为在美国指控和在其他地方指控相比的重要性。

1993年，美国联邦最高法院在Hartford Fire Insurance Co.v.California案中确认了合理管辖原则的合法性。Hartford是一家英国的再保险公司，在本案中，它被指控和美国的保险公司在英国制定保险单时存在着共谋行为。虽然Hartford公司和英国政府都认为，这种行为根据英国法律是合法的，但法院的大多数人认为在本案中合理原则管辖权并不是一个实际的合适的原则。这是因为，多数人认为在美国和英国竞争法之间并没有真实的冲突，因为英国法不是强制公司进行这种行为，即被告能执行这两套法律。通过拒绝使用礼让分析，法院实际上将美国反托拉斯法延伸到域外适用。也就是说，美国反垄断域外适用中的礼让原则仅适用于特殊的情况，即外国法中明确规定企业必须进行某种与美国《谢尔曼法》相背离的行为，以至于企业不能同时遵守本国法律和美国反托拉斯法。

美国在1986年的《第三次美国外交关系法重述》中对美国的域外管辖权的范围做了如下规定：(1)当某一行为全部或部分地发生在该国境内；人民的地位或者对某物的利益出现于该国境内；发生于一国境外的行为对其该国境内已产生或意图产生实质效果；(2)其国民在境外的活动、利益、地位以及管辖也涉及本国境内；(3)某些非本国居民在境外的行为直接针对该国的安全或者直接针对某些特定类比的其他国家利益。在这些情况下，美国法院都可以行使管辖权。

二、美国反托拉斯法域外适用造成管辖权的冲突

美国通过铝业公司案，建立了效果原则。但是，美国反托拉斯法的域外适用也带来了管辖权的冲突。在Laker Airways破产案中，美国和英国就发生了管辖权大战。两国都不仅主张自己的管辖权，还都完全否定了存在其他的管辖权。在1980年美国第七巡回上诉法院审理的铀卡特尔案中，美国政府和法院指责外国企业订立了铀出口卡特尔，由此损害了美国生产商的利益。但是，这个案件的起因却是美国对外国铀生产商关闭了美国市场，而美国市场占世界铀市场70%的份额。在这种情况下，外国生产商不得不在美国境外建立卡特尔，以限制美国产品在美国境外的销售。美国法院在判决中要求外国企业对美国的生产商支付三倍的损害赔偿，这种行为被澳大利亚、加拿大以及英国政府视为对国家主权原则的严重损害。

此外，由于对域外适用的标准不同，也导致了管辖权的冲突。例如，美国采用效果原则，而欧盟援引属地原则和企业一体化原则，作为对在境外发生的反竞争行为行使管辖权的根据。与美国的效果原则不同，欧盟木浆案中确立的管辖权依据是反竞争行为是在哪里完成的。虽然管辖权依据不同，但美国的效果原则和欧盟的原则具有相同的效果，美国司法部已经在国际反托拉斯指南的脚注中承认这种区别，即在进口贸易中，在欧洲法院采纳的原则经常和美国使用的效果原则具有同样的效果。

例如，在1996年，美国第一大飞机制造商波音公司与美国第二大飞机制造商麦道公司合并，由于合并的结果直接涉及欧洲空中客车公司的利益，因此欧共体从一开始就打算禁止这起合并，甚至欧共体委员会当时准备将该项合并提交世界贸易组织。后来波音公司为了实现合并不得不让步。从欧共体对波音—麦道合并案的态度看，尽管这两个公司在欧盟都没有生产基地，但欧共体仍然对两个公司的合并行使了竞争法管辖权，“可以肯定的是，欧共体委员会依据效果原则对这个合并进行了干预”⁽⁴⁷⁾。

在该案中，一个典型的问题是，欧盟竞争机构行使域外管辖权和美国反托拉斯机构行使域内管辖权产生了冲突，在没有统一适用的国际规则的情况下，如何处理这种冲突就成为两国以及涉案企业关注的问题。

同样的问题也发生在对待出口卡特尔的态度上，由于出口卡特尔的本国并不认为该行为违反了本国的竞争法，但如果受到出口卡特尔影响的国家运用效果原则，对该域外行为运用反垄断法或反托拉斯法的话，则仍然会产生冲突。这些情况表明，效果原则的运用在便利了一些国家行使管辖权的同时，也给国际贸易带来了更多的不确定因素，“国内反托拉斯法的域外执行看起来对消除限制和开放市场准入上产生了较小的影响”⁽⁴⁸⁾。

三、解决反垄断域外适用管辖权冲突的方法

解决管辖权冲突的方法有多种，既可以通过国际条约进行多边协调，也可以通过国内立法进行单边协调。在国内，既可以通过制定实体法来消除和减少管辖权冲突，也可以通过国际礼让或者通过运用不方便法院原则来自我限制管辖权。

(一)国际礼让

反垄断法的域外适用虽然有利于保护本国市场，因此得到了许多国家的仿效，但同时，由于域外适用损害了他国的主权，所以在实践中也遭到了许多国家的反对。总之，“美国及其贸易伙伴之间，关于涉外法权行使范围的争议早已不是什么新鲜事了。这一争议也引发了国际贸易团体关于相冲突的法令规定所产生的不确定性和风险性的忧虑，从而抑制了国际间的商业活动和投资行为”⁽⁴⁹⁾。从Laker Airways案中美英的冲突，到后来的Uranium Antitrust案，都反映出这种冲突。针对此，实践中，提出了许多解决反托拉斯法域外适用冲突的方法，包括单边的做法和双边的合作。

针对上述情况，美国一些法院通过运用利益分析的方法和国际礼让来解决这种管辖权冲突。典型的案例是Timberlane Lumber Co.v.Bank of American National Trust＆Savings Association案。在该案中，法院并不是将礼让作为建立管辖权的因素，而是给予主审法官在考虑与其他国家的协调这个利益关系时行使自由裁量，拒绝对案件进行管辖的一个因素。在评价礼让时，法院还运用了冲突法的分析方法来分析相关政府的利益，并提出进行利益分析的8个因素，这8个因素在1995年由美国司法部反托拉斯部门和联邦贸易委员会联合公布的针对国际运作的反托拉斯执行指南中得到重申。指南指出在适用礼让分析时要考虑如下要素，包括：(1)与在外国的行为相比，在美国实施的违反行为的相对重要性；(2)有关从事行为人士的国籍或受影响的人的国籍；(3)影响美国消费者、市场或出口商的目的的存在或缺乏；(4)与对外国的影响相比，行为对美国影响的相对显著性和可预见性；(5)行为对合理期待是加强了还是损毁了；(6)与外国法或外国经济政策冲突的程度；(7)对同一个人、另一个国家的执行程度，包括哪些行为引起了救济，可能受到的影响；(8)与美国执行行动相比，外国执行行动的有效性。指南还增加了礼让分析的其他相关的要素，是否另一个国家鼓励一定的行为或由当事人在各种商业策略中自由选择，而另一个国家禁止这些策略。指南还认为，法院在审理司法部范畴内的反托拉斯案件中要避免使用礼让分析。当其决定要采取执行行动时，必须要根据礼让来分析。

(二)适用不方便法院原则

Timberlane案中，法院要考虑不同国家的法律与政策、外国执行美国法院判决的可能性，以及对各个国家的不同效果。这种利益分析法中更多的涉及政治因素，因此有学者指出利益分析的方法仅仅是一种方法，另外一种更可行的方法是“回归到普通法中的自我限制的司法原则，即不方便法院原则”⁽⁵⁰⁾。相比较利益分析，不方便法院原则是一项法律原则，采用的是法律标准，而不是政治标准来确定管辖权。“这种方式能有效地减少由于对国际商事交易适用《谢尔曼法》而带来的国际争议。”⁽⁵¹⁾美国学者指出，尽管美国国会指出反托拉斯案不适用不方便法院制度，但是法院应当援引不方便法院制度处理反托拉斯法域外适用的冲突，理由有三点：第一，国会并没有明确《谢尔曼法》的域外效力，这就给法院留下了空间；第二，不方便法院原则能使法院运用司法管辖权，并且有权拒绝审理有关案件，即使按照立法管辖权有不同规定。第三，美国的分权体制也决定了法院有权对国际反托拉斯案件运用不方便法院原则。通过运用不方便法院原则，可以使美国法院有效地解决美国反托拉斯法域外适用的冲突问题。至于具体的运用不方便法院制度的标准，则又所不同，有学者认为应当使用利益分析法来分析各方利益⁽⁵²⁾，确定何谓方便法院。

美国反托拉斯案件的域外管辖权冲突的解决对于解决国际民商事诉讼管辖权冲突问题具有一定的启示，即在当今世界上，任何国家的单边做法都不能解决国际上的问题，各国应当以合作的态度，采取双边合作或者多边合作的方式，通过各方的努力才能有效地解决冲突。这个路径对于解决国际民商事管辖权冲突也具有积极的参考作用。

四、不方便法院原则在美国证券法案件中的适用

美国证券法律体系包括联邦立法体系和州立法体系。其中联邦立法体系包括1933年《证券法》、1934年《证券交易法》和其他联邦证券立法，其中1933年《证券法》、1934年《证券交易法》是整个证券立法体系的基础。在美国，证券案件的救济措施包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、仲裁、行政监管等。

美国的证券法也存在着域外适用问题。“从目前情况看，管理性规范的域外适用的主要领域除了反垄断法和证券法外，还经常涉及国际贸易、国际投资、涉外税收、国际金融监管、技术转让以及知识产权保护等多个领域。”⁽⁵³⁾美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》都未规定是否有域外效力。美国联邦上诉法院则从国会对证券法域外适用的沉默中发展出不同的域外适用标准。在涉外证券侵权诉讼领域，美国法院通过行为标准和效果标准建立了美国证券法的域外适用，扩张了美国法院的管辖权。

1.行为标准

对于行为标准，美国法院要求发生在美国的行为必须构成证券欺诈行为，并且原告的损失是由发生在美国境内的行为直接造成的。在Leasco Data Processing Equip.Corp.v.Maxwell案⁽⁵⁴⁾中，美国第二巡回上诉法院基于以下3点主张管辖权：被告在美国境内实施的行为是构成证券欺诈的基础；原告的营业地位于美国；购买证券的协议是在美国签订的。在SEC v.Kasser案⁽⁵⁵⁾中，美国第三巡回上诉法院进一步发展了行为标准，只要有一些促使欺诈目的达成的行为发生在美国，美国法院就可行使管辖权。这种做法被认为“大大降低了该标准的适用准绳，使其几乎成为一个开放式的、极易满足的标准”⁽⁵⁶⁾。在Continental Grain(Austrlia)Pty.Ltd.v.Pavific Oilseeds，Inc.案⁽⁵⁷⁾中，美国第八巡回上诉法院更进一步放宽了对“行为标准”的解释：如果域内行为并非仅仅是预备性质的，且直接造成了损害，就满足了“行为标准”的要求。美国第九巡回上诉法院则将“行为标准”视为一种极富灵活性的管辖权规则，美国法院对与所控欺诈有关的、促使欺诈计划发生的、不仅仅是预备性质的、直接造成损失的域内行为具有管辖权。

2.效果标准

效果标准是由美国联邦第二巡回上诉法院在1968年的Schoenbaum v.Firstbrook案⁽⁵⁸⁾中确立的，该案首次将效果原则运用于涉外证券反欺诈诉讼，即如果发生在美国境外的行为直接对特定美国投资者或境内市场产生实质影响，则法院可就相关证券欺诈案件行使主旨事项管辖权。在Bersch v.Drexel Firestone，Inc.案⁽⁵⁹⁾中和Itoba Ltd.v.Lep.Group PLC案⁽⁶⁰⁾中，第二巡回上诉法院又将“行为标准”和“效果标准”加以完善，通过对“行为标准”和“效果标准”的综合考量，确定法院对案件是否有管辖权，以显示美国法院行使管辖权的正当性；同时，设计一套标准以帮助法院确定国会是否愿意将美国法院和执法机构这一珍贵资源用于处理此类争议，而非将问题留给外国。

无论是效果标准还是行为标准均有可能过度扩张美国法院的管辖权，与他国的管辖权发生冲突。为了减少这种证券反域外适用所造成的不确定性，美国最高法院在2010年的Morrison案中对传统标准进行了全面的否定。最高法院认为，对于外国和美国被告所为的、与在外国证券交易所交易的证券有关的不端行为，《证券交易法》第10(b)条并未给外国原告提供诉因。其理由在于，美国法的传统原则是“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内”。因此，《证券交易法》第10(b)条并不存在域外适用的意图，故第10(b)条应解释为没有域外效力。由于SEC规则10b－5是依据第10(b)条所制定的，故SEC规则10b－5同样没有域外效力。Morrison案确立的“交易标准”具有以确定性牺牲灵活性、以形式主义代替功能主义的特征，被认为在缩小“行为标准”和“效果标准”受案范围的同时，也在另一方面扩大了证券法的域外适用。2010年7月21日美国国会又通过《华尔街改革和消费者保护法案》，该法案第929P(b)(2)条中，重新引入了“行为标准”和“效果标准”，对“交易标准”作出了间接修正，同时，又对“行为标准”和“效果标准”的适用范围进行了严格的限制。

(二)不方便法院原则的适用

针对美国证券法的域外管辖，外国当事人可以提出几种司法或私人诉讼抗辩，这些抗辩被称为诉讼程序控制。目前，证券法领域对事项管辖权的诉讼程序控制主要包括：法院选择条款和法律适用条款，主要体现的是意思自治与法院强制管辖之间的冲突；不方便法院原则，主要是法院对既有管辖权的放弃；正当程序原则、对人管辖权和审判地；最后一种算得上是管辖权确立标准的新发展，即国际礼让与利益平衡，其中利益平衡原则及其方法也被称为“合理原则”。⁽⁶¹⁾

例如，在外国立方案中，美国法院就可以运用不方便法院原则驳回外国原告的起诉⁽⁶²⁾。所谓外国立方案，是指对于涉及外国投资者、外国发行人或在国外证券交易所买卖的股票产生的诉讼，美国称为外国立方案(foreign－cubed securities cases)。第一巡回上诉法院在Howe案中支持下级法院以不方便法院为由撤销一家加拿大公司证券欺诈诉讼请求的判决。在该案中，法院首先详细讨论了被告与美国之间的联系和原告的诉因之间的关系，接着分析原告是否强行要求在最不方便的地点起诉。Breyer法官在该案中作了如下有关不方便法院原则的经典论述：“在经过便利程度、正义利益等方面的权衡之后，某些案件理应在其他地方起诉，却仍坚持由美国法院审理这些案件，这样做只会鼓励国际性的挑选法院，后者将增加一国作出的裁决在另一国产生负面效应的可能性，从而侵蚀了一致性或者妨碍了法律和政策目标的实现。”法院还分析了被告分别与加拿大和美国之间联系的性质及其程度，最后认定在该起证券诉讼中涉及的美国利益较弱，而所涉及的加拿大利益相对强一些。法院指出，被告的基本行为是由加拿大的公司法管辖的，因此最好由加拿大法院来处理。

第五巡回上诉法院在1997年审结的Robinsin案也肯定了下级法院以不方便法院为由撤销当事人起诉的做法。尽管第五巡回上诉法院首先以案中一个关键的通讯事实源于美国境内为由确认对该案存在事项管辖权，但是它又肯定了地区法院有关该案应该以“不方便法院”为由撤销诉讼的裁决：“除了例外情形以及它们被指控从美国对一些英国实体实施控制或指引之外，本案所有事实都是以英国为基点的。没有迹象表明审判应该在得克萨斯州进行……”第二巡回上诉法院在1988年的Alfadda v.Fenn判决也认为地区法院以不方便法院为由撤销原告诉求的做法不是滥用自由裁量权。

但在Leasco Data Processing Equip.Corp.v.Maxwell案⁽⁶³⁾中，法院也指出，必须在存在“极端情势”法院才能以不方便法院为由驳回诉讼请求。

可见，通过适用不方便法院原则，可以使得原告在美国的诉讼无法成立，这样就可以为外国被告提供避开美国管辖的程序保障。同时，通过将那些所涉美国利益不大的诉讼转由其他利益更大的国家的法院来审理，还可以减少本国法院的工作量，同时还可以节约司法资源，减少纳税人的负担。⁽⁶⁴⁾