公平原则适用中应注意的其他问题

当事人是其自身利益的最大维护者，因此，当事人作出的意思表示能够确保其自身利益的实现，这意味着原则上应当尊重当事人的意思表示。如果要否定当事人的意思表示，必须有足够的证据来证明其意思表示不能确保其权利义务平衡。一是意思表示不真实，例如当事人受到了其他因素的影响或制约，如一方当事人乘人之危，以非常不合理的价格签订合同；二是情势发生了重大变更，因此导致合同履行将对一方当事人明显不利。

公平原则是民事行为的基本准则，而公平责任归属于民事责任的承担，两者的内涵完全不同。公平原则广泛适用于民法的各个领域，而公平责任是法律明确规定的在双方当事人均无过错的情况下，如何根据公平原则对损失进行分担的问题。公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则，也不是民事责任分担的原则。“公平责任作为损失分担的一般规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而是在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。”^[6]《民法通则》第132条中规定了“由当事人分担民事责任”，而在《侵权责任法》第24条中则规定了“由双方分担损失”，这就足以表明了“公平责任”不是归责原则，而是在没有责任的前提下由双方分担损失。全国人大常委会在其编著的条文理由书中也明确表达了这一观点：“该修改主要基于理论和实践两方面考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。”^[7]

按照侵权法的一般规定，有过错才承担责任；特殊情况下法律规定其承担责任的，则不论行为人有无过错，依照法律规定即应当承担责任，此种情形为过错责任的例外，即无过错责任。在过错责任和无过错责任之外，如果发生损失，才根据公平责任由行为人和受害人分担损失。如果行为人存在过错，则必定不能适用公平责任；如果属于法律规定的无过错责任的情形，也不能适用公平责任。

在实务中，公平原则的适用应当进行适当的限制。法院常常适用公平原则来分担损失，但具体适用的应当是《侵权责任法》第24条的规定，而不是直接适用公平原则来裁判案件。另外，对于公平原则的适用也应当予以拘束。从总体要求而言，公平原则的适用应当法定化，即在法律有规定的情况下适用公平原则，而不是任由其在民法的各个领域自由适用。如在公平责任的适用中，有学者建议将案件类型具体化，只有在法律有特殊规定时才可具体适用公平责任。一是第31条规定的紧急避险人的责任；二是第33条规定的完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的责任；三是第87条规定的从建筑物中抛掷物品或者坠落的物品造成他人损害的责任。^[8]

另外，法官在运用公平原则审理案件时，应当保持适当的谦抑。在适用公平原则时，应当依据一定的标准来平衡双方权利义务的合理性、对等性，确保裁判结果能够实现实体上的公正。如依照公平原则进行损失分担时，应当全面考量当事人的受损程度、经济情况等因素后综合认定，避免出现学者所担心的问题，即“法院不加约束地在判决中适用公平责任原则将导致过失责任和无过失责任的规范功能不能充分发挥，而导致侵权法体系被逐渐软化”^[9]。