资本维持规则对隐性分配的规制

隐性分配（Disguised Distribution），与有特定表现形式且公开进行的公开性分配相对，指的是以一种隐蔽性的手段或以一种伪装的假象为借口，以与股东有关联的、表面看来无恶意的交易为典型表现形式，实则将公司资产转移至股东的行为。隐性分配规则最早是作为德国公司法中传统性原则的组成部分。隐性分配规则不仅仅阻止公开的资产分配，而且阻止对股东的隐性的价值转移。隐性价值转移（Disguised Value Transfer）和隐性价值分配（Disguised Value Allocation）曾被不加区分地使用。实践中常见的表现形式是，个别股东基于与公司间的特殊关系在与公司达成交易时，以低价从公司购买物品，或将物品以高价向公司出卖，而在同等条件下公司是不会与其他第三人达成此种交易的。隐性分配还表现为通过第三人进行给付，也就是说，公司先与第三人达成协议，由该第三人向公司某一股东给付财产，然后再由公司对该第三人的给付进行补偿。这实际上是在通过间接代理的方式，由公司变相地在对个别股东的资产予以返还。尽管德国法院在对此类案件做出判决时，只将焦点集中在了股东与公司之间交易的对等与否上，至于该交易导致的公司资产的流失是否必须侵蚀到了维持公司资本所必需的资产量不是法院所关注的，但法院判决公司有权请求个别股东返还在交易中获得的特殊利益。这些判决在实质上推动了资本维持规则的发展。此外，隐性分配还表现为通过第三人转移公司资产的形式。

欧盟《第二公司法指令》第15（1）（a）规定:“如果年度账户显示，公司的净资产低于认缴资本与不可分配的储备金之和，则不能对股东进行分配。”第15（1）（c）规定:“对股东的分配不能超过资产负债表显示的利润。”那么，《第二公司法指令》中所指称的“分配”是否包含隐性分配呢?我们认为，尽管《第二公司法指令》第15（1）（d）中所列举的都是公开性的分配，但是短语“特别地”表明列举绝不意味着结论性的，仅仅是作为例证。《第二公司法指令》已将资本维持规则扩展到了隐性分配。从欧盟国家的判例和法律的具体规定中也能够得出同样的结论。

英国公司法中最早对资本维持规则的强调体现在《1985年公司法》第263条的规定中。在很长一段时间里，分配被理解为是不公正的、股东不应得的价值转移行为。从80年代初开始，英国法庭就已经将不平衡的交易行为作为非法分配来对待。典型的案例是1982年的Re Halt Garage Ltd案中对拥有董事身份的股东的过度报酬的判决。在该案中，被告事实上早已不再向公司提供服务，却依然持续地接受董事薪酬。法庭最后判决支付行为无效。另一个典型的案例是Aveling Barford Ltd v Perion Hel案中，公司以市场价值25% ~50%的价格向其大股东出卖土地。法官Hottman.J.认为，此交易不是真正意义上的买卖行为，其实质是对股东的一种伪装性的分配，违反了资本维持规则。第三个典型的案例是2000年的Macpherson v European Strategic Bureau Ltd案。在该案中，对董事的薪酬本应在向公司提供服务后支付，该案的被告在没有完全履行其应尽义务的情况下就提前收取了报酬。法官宣布，此现金流给付实则是一种非法的分配。

法国法律中对公共公司的治理遵循“资本神圣”原则。法国法院和法律规则对分配的理解仅指公开性的、以利润形式向股东做出的现金或其他形式的分配，并不认为不平衡交易掩盖下的财产转移行为违反了资本维持规则。因此，在法国公司法中找不到隐性分配的潜在根基。只有在税法中有阻止对董事过度酬金的判例法。但公司法对此并非无所作为，而是试图通过公司内的披露义务或程序性规则来对隐性分配进行规制。法国法2001年的立法改革以及2003年的进一步修订将披露和控制规则扩展至与持有公司10%以上选举权的股东之间的交易。要求除非是正常情况下的日常交易，否则都要有监事会的授权。此外，法律还规定，审计师必须基于全体会议对交易的赞同给出一个交易账户。补充性的特别程序控制则是通过对董事的刑事和民事责任来实现的。民事责任的追究适用于为了个人目的以任何形式滥用公司财产或转移公司财产的行为。刑事责任适用于那些事实上拥有董事地位的大股东。