对营业自由的规制

四、对营业自由的规制

对营业自由的限制有来自内在的制约，以及来自国家政策角度的制约。但是这种制约并非一成不变的，其限制的领域、内容和方法，都随着价值观的变化和时代的发展而变化。⁽⁴⁰⁾

(一)营业机构的登记

在我国，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。⁽⁴¹⁾具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家法律、法规及本细则有关规定，申请企业法人登记。⁽⁴²⁾事业单位和从事经营性活动的科技社会团体从事经营活动，也必须以领取《企业法人营业执照》为前提。⁽⁴³⁾

在我国，公司登记机关和企业法人登记主管机关是各级工商行政管理部门。⁽⁴⁴⁾工商行政管理部门对营业机构的登记，是为了确立企业、个人或者其他组织的特定主体资格。一般而言，登记机关的登记行为是羁束裁量，在符合工商登记管理法律法规的条件时，应给予许可。⁽⁴⁵⁾

营业机构登记是法治发达国家较为通行的制度安排，它是营业机构主体成立的要件，是一个组织实现营业自由的前提;同时它也是一种营业资格和产权状况的证明，通过登记将营业者以及营业机构的法律状况公开，以维护交易安全。⁽⁴⁶⁾但我国营业登记的法律法规、规章和规范性文件纷繁多变，登记申请人不易获得这些文件，即使获得，也不易真正理解其中的内容。⁽⁴⁷⁾当下，应努力推进企业登记程序改革，促进登记公示、公开，⁽⁴⁸⁾实现企业登记注册互联审批。

(二)为公共安全和秩序而设定的普通许可

根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第1项的规定，对于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，可以设定行政许可。某种意义上这是最为广泛最为普遍的普通许可，这在一定程度上类似于日本、韩国行政法上的“警察许可”，是以维持公共秩序和公共安全为目的，相应的许可行为所要恢复的是私人原本拥有的自由。⁽⁴⁹⁾其功能主要是防范危险，保障安全。⁽⁵⁰⁾

在比利时，对摄影师以及某些零售业设定了许可。在美国，也对包括美容师、占星家、算命者等形形色色职业在内的400种以上行业设定了许可。⁽⁵¹⁾在英国，对屠宰场、动物园、宠物商店、伐木等运营都设定了许可。⁽⁵²⁾在日本，对药店、零售市场、饮食店、旅馆、典当业等设定了许可。在我国，对化学危险物品的生产经营，对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的生产经营，对典当业、旅馆业、公章刻制业等特种行业的运营，都设定了许可制度。

(三)在专业技能和知识领域设定的许可

某些领域和行业的进入，需要受到一定的规制。这样的规制往往是建立在防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害，而基于消极目的展开。⁽⁵³⁾民国时期张知本亦云:“然遇有关系公共利益之职业，而非其人之所长时，则必遗祸于社会也匪浅。如医士业、产婆业、律师业之类，如准其任何人均皆为之，自不免影响社会之公共利益，故国家对于此等职业，必须限定特别之资格，并加以相当之审查，而不许人民随意选择之”。⁽⁵⁴⁾

根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第3项的规定，对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。在这些领域设定许可的逻辑在于，这些行业和领域被称为是“饱学之业”(learned professions)，需要通过专门的知识学习和实践训练，习得相应的知识和技能，来以很高的公正度和信誉度，直接向消费者提供特定的服务。⁽⁵⁵⁾

进入这些职业和行业的经营者，依然要服从相关行政机关和组织的规制，服从国家规定的服务标准、资费标准以及行政机关依法规定的条件。在这些专业领域设定资质许可，有利于克服经营者的道德风险(moral hazard)，捍卫消费者的权益。

(四)对公用事业的特许

与解除一般性禁止的许可不同，诸如电力、城市燃气等公共事业，铁路、公交等运输业，承担着向国民生活提供必不可少服务的任务。这类领域所具有的高度公益性，使得这类营业活动不当然的属于私人所本拥有的自由。当存在具备经营这些行业能力的主体，或让其从事这些行业符合公益的情形下，行政机关赋予该特定人经营这些行业的特权。⁽⁵⁶⁾而行政机关通过对价格、质量、普遍服务义务以及知情权保障等方面的规制，来对公用事业加以控制。这样的特许规制是为了保护处于弱势地位的消费者权益，而基于积极目的展开的规制。

根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定许可，这即为行政法学和规制理论中所讨论的“特许”(franchise)。由于特许经营企业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，因此在缔结特许契约之后，无法在该地区该领域展开充分竞争，所以要求在缔约过程中，通过招标、拍卖等公平竞争的方式，选择符合条件的经营者。⁽⁵⁷⁾

需要探讨的是，在目前，特许和一般许可的区分已经趋于相对化，在某些特定的领域，公企业垄断经营的社会基础已经趋于崩解。⁽⁵⁸⁾在这些领域，是否可以展开充分竞争，还是必须加以特许经营?《行政许可法》第12条第2项的规定，可能使得相当一部分本可由市场竞争调整的领域，变为特许经营，形成了经营企业的垄断地位，这也不利于消费者权益的维护。⁽⁵⁹⁾