年月日《新经济法》对新经济的调整

2.2　部分改进：2001年5月15日《新经济法》对新经济的调整

从1995年起，好几项大胆的公司法改革方案就已经开始编制了。但直到现在尚未形成一个总体框架。通过法律的改革，国家研究院和教育部长在1999年7月12日提出，特殊股份公司已经变成一种全新的形式，在《法国法》中对所有人开放，可以建立单人的特殊股份公司。而从前，特殊股份公司只保留给大型公司。现在，借《新经济调整法》，一部分股份公司的改革已经完成。

法律的第三部分叫做《企业的调整》，包括两个题目：

■第1个题目：商业公司法。

■第2个题目：和公共行业有关的规定。

这里只有第1个题目进入我们的议题。它包括7章，涉及：

●权力平衡和领导机构的运作；

●累积任期的限制；

●防范利益冲突；

●股东的权力；

●识别股东；

●与注资新规定相关的某些规定；

●不同的和过渡的规定（永远不要忽视……）。

最重要的改革在于董事会作用的新定义和董事长与总经理职务的讨论。在法律陈述中强调：

“大型工业集团的发展必须公开借助储蓄资本并扩大股东的数量，要求法国企业领导机构运作更平衡、更透明。法律允许通过4个方面来达到这个目的：

●保证领导机构之间更好的权力平衡。更好地把董事长和总经理的职务从董事会中区别开来。重点在于加强集团机构的监督作用，来限制董事职务的连任或者董事会成员或监督委员会成员的连任。对于企业领导的连任也有严格的规定。

●赋予公司更透明的运作。公司领导报酬的透明、法律公约范围的扩大都可以达到这个目的。引入识别股东的机制可以使法国公司了解全体非常驻的股东，甚至当他们允许使用中间人来代表他们参加股东大会的时候。

●加强小股东的权力。董事会允许股东行使某些基本权力。管理监督的范围也扩大到全部的子公司。由于引入记名表决机制，文件的公布和领导遵守法定义务得到了更好的保证，在处罚方面也更有效。

●便利公司使用新科技。电子选举可以在相当程度上增加小股东参与企业的股东大会，电视电话会议的手段可以保证所有的董事参加董事会。”

2.2.1　“新”的董事会

根据《商法》第225－35条的新规定，董事会应：

●确定企业经营的方向，并监督其实施；

●找出所有影响企业正常运作的问题；

●通过表决来解决相关的业务。

在给第三方的报告中，公司可以为董事会的行为做出担保。“只要能证明第三方事前知道行为超越了这些内容或者知道实际的状况，而发布公司章程足以构成这个证明”。此外，新规定还清楚地明确每个董事应接收“在1年中的任何时间，了解完成任务所必需的信息和认为有用的文件”。

如果我们看出这个文件的两个担忧，强化董事会的作用和取消以前第98条的含糊（参见相同的文件第41页），新的不安立即显露出来。“董事会确定企业经营的方向”是什么意思？

■新董事会只有确定方向和监督的作用吗？在这种情况下，与现在的情况没有任何区别，或者是真正的董事会重新提出和总经理（或董事长）划分执行权力的问题。

■似乎，必须考虑董事会不是一个集体执行机构。

■即使它可以“抓住所有影响企业正常运作的问题”，但董事会也不是——与双轨制股份公司的董事会相反——的一个常务机构。

■它既不能操作，又不能代表公司。

■董事会还是一个虚设的机构，既不执行，又不监督。

当我们比较这段文字的时候，我们对推动传统股份公司进行改革的愿望提出了疑问。

2.2.2　董事长和总经理作用的新分配

出于保证企业领导层的权力更好地平衡，法律建议将董事长和总经理职务分开：

●或者董事长维持企业管理的一切权力（改革前传统的体系）；

●或者采用新制度：

—董事长，有限制的代表董事会，组织和领导工作；

—总经理，负责企业的执行管理工作。

董事会的这种选择被提交给股东，在股东大会提交年度报告时，对第三方公布并在法定公告中发布，并将董事会会议纪要在书记处备案（2002年5月3日）。

法律的过渡规定预见，关于权力的分配上市公司必须强制执行，其他公司可以选择：

■上市公司，董事长保证企业的全面管理，有充分的权力主持董事会，任期是18个月，除非经特别股东大会修改或在公司章程中另有规定。

■非上市公司，在法律颁布前成立的，公司章程可以维持，无须股东大会特别表决。但是，从第一次特别股东大会，会议日程必须明确修改章程，以便使董事会进行选择。

新董事长

董事长不再有代表组织和监督的作用。

“他特别应保证董事可以履行他们的任务。”

这样，他不再是“领导”，而是一位监督者。因此，他不再拥有执行的实际权力，而是和总经理分享召开董事会的权力（《商法》第225-56C条）。

其真正的作用实际取决于他的个性，以及总经理的个性——不再是董事长推荐任命，而是董事会直接任命。借用政治上的一句话，这叫做共同组织。

《新经济调整法》不再规定限制董事长的任期（和总经理相反，在法国设有总部的公司是5个，董事长任期没有特例，保留2002年10月29日法律的规定）。这样，1966年法律的第111条规定，取消了限制董事长的任期为2次，自然人可以连任5次董事长，只要他不涉及企业的全面管理。余下的，董事长由董事会自由任命，1966年法律以前的第111条（第225-47条），对此没做修改。董事长的薪酬也由董事会确定。

■董事长将“代表”董事会，而不是公司，怎么解释这段文字，董事会不是企业法人，不能代表公司？唯一有权力代表公司的是总经理。这是不是说董事长是理论的权力机构，《新经济法》没有解释独立董事？

我们还可以设想，双轨制公司的监督委员会的主席，经常代表大多数，通过董事会监督企业的正常运作，这个运作由企业的管理层负责。但是这样定义的董事会是否拥有比监督委员会更积极的作用呢？而根据第225-68条的规定，监督委员会“通过管理层来履行对企业管理的长期监督”。

董事长必须为了使其职务具有实际作用，以给董事会真正的推动，并遵守处理股东的合法性，特别是保证董事获得清晰的、有用的表决必需的信息。在决定前，他还必须履行认真通知的责任，这是改善董事会运作的基本因素。

新总经理

现在，总经理具有最广泛的权力，以公司名义，在各种情况下行使（第225－56－1条）。法律唯一的限制是企业的经营内容和利益分配以及董事会的权力。

总经理代表公司，可以对第三方超过公司的经营范围做担保。除非第三方“知道行为超过了内容或者考虑到实际情况他可以不在意这点”，但是，这次，与董事会的担保相反，规定总经理权力的限制对第三方是无效的。

公司真正的执行机构从此以后就是总经理了。《新经济调整法》没有取消董事面对公司股东的义务。这个义务，对于管理层，没有做出新规定。但是，总经理即使不是股东或董事，也有他的责任，这个责任与董事的责任相同（第225－252条），这样可以协调民事责任，对于全体董事，无论是否是股东，这都是受欢迎的。

这就是说，超过公司内容对第三方履行责任的问题还是保留在行动中，鉴于法律对企业领导错误很严厉的规定，从公共法的角度讲，这可以“脱离”开组织的职务。

像现在一样，总经理由董事会任命和撤销，但是：

●他不再由董事长来任命；

●他不再可以被随意撤销。没有撤销的正当理由，可以提出损失赔偿。

对此有3点说明：

■候选人的介绍在一定程度上被公告后，在总经理的介绍下任命总经理代表。

■当总经理被停止职务的时候，除了董事会有相反的决定，保留他们的职务直到新总经理被任命。

■撤销制度已经和其他形式公司（如合股公司、个人有限公司、董事会成员）调整到一样的程度，使得董事长、总经理，以及管理层的总裁，没有正当理由，不能再被撤销，而且必须全面遵守1994年以来法律确立的规定。

这是一个明显的进步，体系不同之处，在于无须证明法律方面有所发展。在反对撤销的性质上，《新经济调整法》加强了用电视电话会议决定的办法（第25－47条）。

像我们已经看见的，总经理的权力再次被加强，可以召开董事会，而董事长不能拒绝他的要求。

▶问题是，1966年7月24日法律第117条在董事任期期限上规定总经理任期的期限。这一条，被新的第225－56条代替，不再沿用以前的规定，只是确定了其权力，因此与任期相关的规定没有再说明。以前的规定是否一直可以实施呢？如果总经理是董事，其职务的期限总是限制在总经理职务的任期吗？鉴于他直接掌握董事会，与可能的董事任期是独立的，我们对此表示怀疑。

总经理代表

对于以前的总经理，总经理代表服从同样的任命、撤销的规定，对第三方拥有同样的权力。

以前相对董事长，对于总经理代表比总经理退后了一级。这样，总经理代表由董事会，在总经理的建议下任命和撤销（第225－55条）。

除非董事会有相反的决定，在总经理停止其职务的情况下，不得取消总经理代表的职位。和总经理一样，他对第三方拥有同样的代表权力。

总经理代表的数量由公司章程来确定，但是永远不能超过5个。

至于责任是体制的问题（编撰者的疏忽？），新法律的第225－251条提到了总经理，但没有提到总经理代表。

总经理代表的身份，以前被联系在总经理的身份上，现在人们试图转化。这使总经理代表处于在责任方面和以前的总经理相同的身份，而总经理代表如果不是董事并没有包括在第225－251条中。

新法律第248－1条规定，将总经理代表和总经理结合到一起，根据各自的权力适用商法的刑事规定。但是，他的任命源于总经理的代表，因此可以同样认为在管理方面，他没有直接的责任，除非有个人的错误，就像“旧体制”的总经理的情况。

2.2.3　任期累积的限制

2001年5月15日法律，在这点上已经修改，被2002年10月29日的法律替代（叫做《胡庸法》）。

运用机构来限制连任

■董事最多的数量（第225－17条）和监督委员会成员的数量（第225－69条）被限制到18人，而以前是24人。

■在股份公司合并的时候，董事会或监督委员会的成员数量最多可以达到24人，从合并之日起3年内；而以前是30人。

限制同一职务的连任

■对于总部设在法国境内的股份公司（而不再是法国的大城市），没有考虑同一集团的姊妹公司（在5个的限制中只算作1个）和第223－16条意义上的控制公司，不管是否是上市公司，董事职务的数量（第225－21条）和监督委员会成员的数量（第225－77条）被限制在5个（以前是8个）。

■对于总部设在法国境内的股份公司，总经理（第225－54－1条）和监督委员会成员或唯一的总经理（第225－67条）的数量限制在1个。对第223－16条意义上的控制公司，可以是两个。

■最后，可以在另一个公司任董事长，只要这个公司不是上市公司，并且当事人在上市公司没有担任相同类型的职务（第225－54－1条）。

董事、总经理、监督委员会或管理委员会的成员，违反前面的规定，被视为辞职，或者调至新的任期，或者不再满足所需条件，并有偿还报酬的义务，在任命职务的3个月内可随时辞职。但是，任命期内集体做出的决定是有效的。需要指出的是，不连任的规定没有提到总经理代表。这里留下了法律空白，若绕开法律强加于总经理任期的限制，在其他股份公司，总经理代表的任期和总经理的任期具有相同的规定（第225－53条规定的限制在5次任期）。

不同任期总的连任限制

独立于对每个股份公司连任的规定，一个自然人在一家总部设在法国境内的股份公司，不能同时担任5个以上的总经理、管理委员会成员、单独的总经理、董事会或监督委员会成员的职务。

但是，这个总的连任规定（第25－94－1条）存在一些破例情况，如在控股公司中担任的职务。2002年10月29日的法律，没有像法国雇主协会期望的那样，将董事长包括进去。相反，它将总经理和董事的职务全部组合在一起（如果总经理是董事），可以在破例的情况下担任控股公司不同性质的职务。

对常务代表的特例

在新规定第225－21条、第225－77条和第225－94条中，没有再对常务代表的任职做出总的破例。没有考虑担任的这些职务，在：

●风险资本公司，1985年7月11日第85－695号法律；

●财务革新公司，1972年7月11日第72－650号法律；

●管理公共基金的公司，1988年12月23日第88－1201号法律（第225－95－1条）。

对地方混合经济企业的破例

地方政府或集团的代表担任的职务，任期累积的相关规定没有涉及（第225－95－1条）。

2.2.4　薪酬的公布（《商法》第225－102－1条）

经过激烈地争论，法律规定，在董事会向股东大会做报告时，应该公布公司每个董事在任职期间支付的“所有性质的”全部报酬：

●在本公司；

●在第233－16条意义上的控股公司（大多数表决权或多数影响）。

还加上了报告应列出的每个董事在所有公司的职务清单。

2.2.5　对2001年5月15日法律的评价

这个新法律是政府、议会和经济界多方妥协的产物，结果是在追求的目标方面没有完善的建设。

它表现为：

●尽管章程有更多的自由，但仍偏向法律却损害遵守合约的做法；

●尽管在透明度和股东了解信息方面有所进步，但仍产生一种新的混杂的公司治理形式；

●加重企业运作的负担，趋向将传统股份公司保留上市公司的形式。

法律的通过损害约定的做法

法律是在法国公司治理达到最发达国家标准的时候通过的。对于完成的某些进步，《维耶诺1号报告》和《维耶诺2号报告》均采纳认可。

法律在某些方面是盲目的，因为它以同样的方式来处理所有的股份公司，而每个人都知道，根据涉及的对象，公司治理的问题都是不同的，如：

●巴黎股票交易市场前40家公司；

●上市的新公司；

●家族式公司。

产生企业管理混杂的状态

出于分清董事会作用和责任的实际需要，一方面，对于董事会；另一方面对于执行官（董事长和总经理），新法律带来的回答不够完整。总体上讲，董事长和总经理之间职务有区分，因为：

■董事长只是定位在董事会中，他主持董事会是为了在战略批准和管理监督方面改善董事会的效率。他必须掌握董事会，作为股东利益的代表，保证执行官（总经理和总经理代表）实施的管理符合股东的利益。

■总经理接受了以前董事长的权力，而以前他只是代表。

总经理变成了执行官的中心人物。如果法律想分清角色，就需明确规定，以免缺少特定的说明而产生了模糊之处。

但在董事会和董事的角色方面还是模糊的。一方面，董事会趋向于成为一个确定战略和组织管理监督的机构；而另一方面，如果认为对业务的正常运行有必要的情况下，它可以介入日常的企业管理。

这样，集体程序下的责任还是比监督委员会的责任更明确，因为，它总会可以被指责犯有错误，而实际上也并不是它在进行企业的管理。这种模糊情况下权力的分化导致分公司高层的冲突。董事长以董事会名义，认为他必须介入，而总经理却反对。

这个公司治理新体系在法律方面是不完善的，如果希望将权力分开，双轨制的形式提供了一种更清楚、更平衡的办法：即监督委员会和管理委员会。

在薪酬透明度和建议开放方面取得实质性进步

即使遗憾法律没有根据上市公司的类型来有所区别，但它在报酬透明度和董事会放开连任方面还是有所进步的。最后，必须庆贺董事了解信息的权力被加入到法律中（第25－35条和第225－51条）。

■在报酬方面，法律从2001年公布账目时起开始实施，它将推动法国公司在这方面加强透明度。

■在公约监督方面，公司和机构之间：新法律扩大了法定公约的范围。从此以后，董事会运行程序的实施范围（第225－38条）涉及以下公约：

◆所有公约直接作用于公司和总经理之间，例如，一个总经理代表，一个董事，一个拥有投票权高于5%的股东，如果是股份公司，也照此原则；以及所有公司签署的公约，涉及上述人员的直接利益；对于公司和董事会或监督委员会成员之间签署的公约规定是相同的（第225－86条）。

●如果总经理，一个总经理代表或一个董事是无限责任的合伙人、管理人、监督委员会成员之一，总的来讲，是这个企业的领导，都适用于公约。

●领导的参考意见明文写入了一个股份公司与一个特殊股份公司之间签署的协议实施范围，在这种情况下，在一个公司担任董事职务的人，也可以是另一个特殊股份公司的管理人。因此，特殊股份公司领导的概念被大大扩大了。

公司和另一个公司之间签署的协议，既没有涉及总经理（在第二个公司），也没有涉及董事会成员（在第二个公司），是否应该被认为在特殊股份公司的情况下，为了实施公司领导的概念，也应涵盖总经理和董事会成员的概念（即使他既不是董事长，也不是唯一的总经理）。

在特殊股份公司中，法定协议必须属于审计报告的范畴（第227－10条），而普通及日常业务的协议，在正常条件下签署的，则只需要简单地公布其内容（第227－11条）。

◆新法律加重了普通协议体制的责任范畴（第25－39条）。以前，普通协议既不需要允许，也不需要形式化，新法律规定加重了体系责任，但定义并不明确。

涉及日常业务的协议和正常条件下签署的协议从此以后由当事人向董事长通报。协议清单和内容“在董事会决定年度报告的时候”由董事长通报给董事会成员和审计师（2002年5月3日法律第80条）。

▶问题

■董事长和董事会成员对这个信息如何理解？是否认为董事会报告（或必要时监督委员会报告）应该对这些协议进行总结呢？在这个报告中并没有明确的规定，我们可以认为这个信息应该是一个简单的信息（特殊的报告不用对这些协议进行总结）。同样的说明也要给审计师。向董事会成员和审计师通报的方式在这里没有确定，因此章程应该对它们进行规定。

■董事长是否应该对这些协议的性质进行监督，以便加强管理，如果其中的某些属于法律范畴，他的作用就更重要了。