《新经济法》之前董事会的运行情况

2.1　现状：《新经济法》之前董事会的运行情况

2.1.1　历史回顾

1807年《商法》对于股份公司只做了几条股份制的规定，而后来的《股份公司法》是在实践当中不断完善的。立法者后来进行了明确并完善其运作。

“在法律机构中才有股份公司的正规化。”^[1]

公司最初的合约概念，给公司规定了一种民主的形式。股东被看作是相互之间存在合约的合作人，因此，他们是“公司的主人”，可以任命委托管理的人员。只有股东大会具有最高的权力；^[2] 例如，董事是否应该被撤职。而股东们却脱离股东大会。

1867年7月24日法律再次继续民主体制的进程。股东任命董事，董事集中在一个委员会中，委员会任命一个主席来领导公司。他或者是董事之一或董事代表，或者是一个董事会以外的人。

时间发生了改变，1940年，立法者借鉴在1937年德国盛行的体系，将公司的管理委托给一个人：即董事长兼总经理。1940年11月16日的法律，确定了董事最多和最少的数量，使董事会成为一个公司集体管理的机构。因此在权力组织中存在级别问题：董事会，行政管理权；董事长，公司管理权；股东大会，选举董事会的权力，但股东大会不能侵犯董事会的权力。 ^[3]

董事长掌握公司的管理权：

“董事长是法律确定机构的灵魂。” ^[4]

1940年的法案，导致董事长和总经理的权力集中在一个人手上，曾遭到严厉的批评。这就是为什么，1943年3月4日法案允许董事会任命一个副总经理，他不一定是董事，但是具有董事长授予的权力。

1966年7月24日的法案对这条规定没有真正改动，而偏向于将股份公司的运作进行重组。它建议：传统的股份公司设有董事会，选择德国模式的公司设有董事会和监督委员会。这就是为什么传统的股份公司存在董事会和董事长角色模糊的原因。

在2001年5月15日改革之前，可以在法律文本中重新找到职务双重性的痕迹。长期以来，董事会和董事长之间的职务双重性就遭到批评，特别是董事会，面对强有力的董事长的时候，往往名存实亡。

2.1.2　现实中董事会是什么？

董事会只是“思考的小组和信息来源或记录室——面对第三人的橱窗，但同时又是某些决定的监督和防范机关”。^[5]所有这些都是事实，但又并不完全：

■在严格法律的规定下，董事会的权力限于召开股东大会、制定账目、准备管理报告、任命并确定董事长和总经理的薪酬。当时这两个职位由一人承担，最后，提请允许公司、董事和总经理之间签署协议，以及允许公司做出各种担保。

■余下的，毫无疑问还有附属权力问题，区别在于董事长（如同总经理）是唯一长期的管理人，董事会只有在召集的时候才开会，而且，大多数股份公司特别是家族式股份公司，常常1年只开1次会，为股东大会批准年度报告做准备。

2.1.3　董事会如何保持其权力？

在这里，我们不是要列举关于董事会的法律条文，而是要举出其基本的运作模式，特别强调，公司章程给予的自由，比我们知道的还要多，如可以决定董事会的构成及其权力。

董事会的构成

董事会由董事组成，董事既可以是自然人，也可以是法人。如果是法人，这些人必须有一个“长期代表”的自然人，置于各项规定之下，和直接董事相同，其任期与所代表的公司任期相联系。

总经理是一个特殊情况，总经理不需要是董事，甚至不需要是股东，但被董事会根据董事长的建议任命。在改革之前，明确限定，无论有什么理由，其任期和董事长的任期一样。

法案将董事数量最少确定为3人，最多为18人，无论是否是上市公司，或合并时是否有临时特例（而且只能在这种情况下，最多24人，任期为3年）。在这个数字里面，要加上雇员选举的董事，在数字（4个）和其他董事会成员比例的双重限制下，还要加上代表股东雇员的董事，仅当这些董事持有3%以上股份的时候。

在这个阶段，章程已经能够预见进入董事职务的特殊条件了（如年龄、国籍、学历、最少股份数量和股份性质、任期数量限制）。《维耶诺报告》以及稍后的《布东报告》都建议最大化使用章程甚至内部条例的自由，以便改善董事会的运作。章程，或者说，以后的协议，还可以预见各种级别股东之间座次的分配。股东大会并没有^[6]限制任期，甚至董事会建立以后选定的董事任期（例如，习惯确定为6年，但在企业运转过程中任命的董事，可以是3年的任期）。

同样，章程否决了由董事会任命增补董事的权力，当一个董事去世或辞职的时候，将这个位子保留给股东大会来决定。^[7]双轨制的公司，在董事空缺期间，法案并没有规定替代董事的权力。只有监督委员会规定，在两个月的期限内，才有权力决定董事会成员的替换（1967年3月23日法第97条第1款），公司章程在这种情况下不能要求增补的权力。

最后，如果不能提前决定一个董事任期的更换，章程可以组织一种轮流的更换，只要任期不超过法定或章程规定的最长期限。这种法律默许的权力不适用于雇员选举的董事，因为《商法》第225－35条规定，雇员代表替换另一个董事的任期“和其他雇员选举的董事的正常任期相同”。在双轨制股份公司，也不能对董事会成员进行伦理上轮流式的更换，只能进行全部集体更换（第225-62条）。

董事会的运行

董事会是一个集体和间断的机构。

■所谓集体的，因为董事们没有任何个人的决定权力，尽管他们担负一定的单独职责。

■所谓间断的，因为，除了第225-63条规定的情况之外，如果已经有两个月以上的时间没有开董事会，且1/3的董事要求董事长召开董事会，需写明会议日程。而一般董事会是在董事长或总经理的提议下才召开。

这就是其薄弱之处，对这种分散性质的行为批评不断，实际上这种行为让管理层为所欲为。

在董事会召开的时候，成员至少超过半数，才能做出决议（董事代表不能被算入表决人数当中），决定是由到会的或代表的大多数成员做出的。

这种制度一点都不能令人满意，但是章程，甚至内部规定，可以在法律范围内限制这些弊端。2001年5月15日法案在这方面做了规定：

“公司章程应确定董事会召开及做出决定的相关规定。”

章程因此规定了强制性召开会议的周期，还有在到会或代表成员半数以上的情况下才能做出决定（《商法》第225-37条）。

内部规定也可以要求定期召开董事会，如同法律对双轨制的股份公司的监督委员会的规定一样，还可以要求董事的实际到会并规定长期缺席情况下排除的程序（这只是属于内部规定的范畴）。在做决定的时候，董事长有否决权。这点章程做出了相反的规定（第225-37条第3款）。

董事会的权力

▶确定企业的战略方向，由常务机关来监督其实施情况：即董事长或者如果有总经理，还要加上总经理。

如果我们希望董事会充分发挥它的作用，法律上应对董事会权力做出合法限制，除基本任务之外，它不能任意授权，面对一个人数稀少或缺乏动力的董事会，人们总是说董事长，或现在，总经理的权力太大。因此必须试图强化并推动董事会的权力，即通过前面提到的公约（章程或内部规定）组织更多的会议，并做好准备。

加强董事会的权力是可行的，通过限制董事长或总经理的权力（第225－51条第4款），特别是在超出规定的金额担保方面，规定否决权或定期向董事会汇报。对于限制董事长或总经理权力的界限，就是不要取消他们最基本的权力。同样，章程不能将董事会的权力转移到股东大会，不能剥夺董事长或总经理代表企业的权力以及执行企业战略的权力。

如果想增加董事会的权力，面对执行官，加大董事会的分量，可以建立一个监督团体，其组成、任务，可能的话，薪酬都由一个章程来确定。类似兄弟会，监督者不是董事，他们由董事会任命，但是不能参与决定，纯粹是建议性的。在企业管理层建议设立的委员会面前（参见同上）这种来自实践的做法事实上趋向于消失。但是，有趣的是许多有限公司已经超前行动，拥有“智囊团”，由独立的人士，如能干的股东或非股东来协助董事会的工作。

董事会此外拥有的基本权力，即使按章程规定也不能被剥夺。

▶任命和撤销董事长、总经理，必要时还有总经理代表的权力。

这些人只能由董事会任命，他们也必须由董事会来撤销。

如果自由撤销的原则过多地被上诉法院保护，^[8]或撤销是以攻击当事人荣誉或名义为目的的，甚至以欺骗的方式决定的，^[9]那么，撤销的情况可以打开恢复权力的大门。最近，高级法院增加了当事人可以进行申述的规定，^[10]这种新趋势在两个方面是有效的：

■首先，它形成一种最低的保证，可以不受侵犯。因为，撤销不可以允许真正的陷阱，即使决定做出，而且执行，就像在两个已经做出判决的案例中提到的情况一样，^[11]也是不被允许的。

■第二，它有助于将董事长的情况清楚认定，在改革前，总经理和董事会成员的状况是受公平利益要求保护的。

实际上，我们越来越难以理解体制的差异：相对其他形式的商业公司的领导，用这种体制处罚董事和传统股份公司董事长（如果想排除董事长身份的特殊情况，而不是董事会成员，也是可以被撤销的）。双轨制股份公司的领导或者个人股份公司的管理人是否不像传统的股份公司董事长那样，进行委托呢？

如果想维持自由撤销的原则，撤销决定不需要理由。这就是在其他形式的公司中受公平利益要求保护的不同之处。

从此，让股东大会撤销董事，让董事会撤销董事长，可以组织辩护吗？尊重辩护权力必然要求有理由。实际上如果不向他证明撤销他的理由，董事长能够答应吗？毫无疑问，在这些问题之后——在1994年白斯内尔判决中得到了确认——新法律引入正确理由的概念。这种尊重辩护权的义务是上诉法院强调的，对于一个董事会的成员，即使撤销是建立在正确理由的基础上，也有辩护的权力。

▶制定公司账目、管理报告，召开股东大会。

作为集团制定决议的机关这几项义务属于董事会。但是，如果董事会没有履行通知的义务，在紧急情况下可以由审计师或者由大股东来替代，再或者由法定的委托人，或几个至少持有公司5%资本的股东表决。

■审计师维持《商法》第225-103C条的规定。首先在向股东大会宣读的报告中必须论证这个程序（1967年3月23日法律第194条第2款）；然后，董事会必须真正同意召开股东大会（同一法律第194条第1款）。

■在限制公开采购或控制集团转让的情况下（第225-103条第4款），大股东持有直接通知的权力。在这种情况下，必须替换董事会的成员，拒绝宣布董事的辞职。

■最后，一个法定委托人可以在紧急情况下，由全体当事人表决任命，或者是占公司资本至少5%的股东或股东团体。对于上市的股份公司，由股东协会根据1994年8月8日的法律来办理。

除了所有当事人要求的假设，紧急情况中，公司利益决定一切。这由审议执行法官来决定会议日程，同时任命委托人（法律第122条）。至于忘记制定年度账目，处罚则是刑事性的（第247-1条和《商法》）。

▶董事长、总经理，必要时，总经理代表的薪酬。

必须由董事会来确定董事长、总经理以及总经理代表的薪酬。第224-47、第225-53条规定：

“董事会确定薪酬……”

表明这个权力是排他性的。董事会不能将这个权力委托给一个委员会（例如薪酬委员会^[12]），而自己不作决定，或者董事会不能在股东大会上推卸这项任务。 ^[13]

这样，独立于特殊待遇，以及某些退休金补充待遇问题，董事长、总经理以及总经理代表的薪酬不是法律的约定，而置于股东大会的监督之下。唯一必须提供的信息是薪酬的金额和“所有在任职期间发给的物质待遇”，以及从其他子公司得到的报酬（《商法》第225-102条第1款）。

如果由董事会确定董事长的薪酬，它必须提前做出明文规定。这既不是一个事前的决定，也不是一个事后的监督。上诉法院刚刚规定，没有默认的同意，薪酬应该是全部的实际收入。

如果公司支付了一笔没有表决的报酬，董事会可以要求予以返还，条件是拿出错误做法的证明。

我们同时还强调，董事没有获得报酬和交通费的权力（第225-45条），由董事会分配的只有特殊的报酬。对于任务或特殊任命（第225-45条），可以扩大到董事平常角色以外。为了确认，这些报酬应该与实际工作相对称，否则，它们可以被算在福利待遇中，甚至被认为滥用公司财产而引起追讨。任何情况下，这个明文规定的公约置于监督程序之下，《商法》第225条第38款到第225-43条（法律公约）。

▶担保、保证和抵押的允许。

这是董事会一个重要的特殊权力，允许公司做出担保、保证和抵押（第225-35条C和第89、第90条）。对于“双轨制”股份上市公司还有提前获得允许的规定。这种情况下，监督委员会允许董事会做出决定（第225－68条）。

这样，除了银行或金融机构，如果他们没有事先得到许可，股份有限公司的领导不能独自做担保。而且，在大多数情况下，必须在时间（最多1年）和金额上予以限制，这点在给予许可的同时已经做出了规定（第89条）。

不管这个许可是什么形式（临时的或每年的），它都应该被提前做出。不能进行修改，甚至股东大会也不能改变。当提前给出许可的时候，在法律第9条规定的条件是，许可必须规定它的期限，最多是1年时间。超过允许的限额，会使担保无效，就像没有许可一样。甚至母公司董事长做出的担保，即使是为了子公司的利益，但没有必要的许可，对于母公司来说，也是无效的。

当委托人超越了允许的金额界限时，无效性的处罚是很重的。因此公司授权那些做担保的人必须核实签字代表是否提前做了检查，否则，要追究签字人的个人责任。但根据做出担保的重要程度和最新法律规定的管理职务有可推卸责任的意思，会产生错觉。

实际上上诉法院认为，在公司董事要求公司做担保的情况下，如不遵守法律第225－35条的规定，即使没有犯任职的独立错误，也会导致他人对其责任进行追究。

在要求董事长审议给担保权力的时候，协约第三方不能欺骗他，同时必须帮助他防范做出错误的行为。

我们需要强调，在许可的链条上，一旦董事会同意，董事长可以将其权力委托给一个法人代表（1967年3月23日法律第89条第4款）。相反，《商法》第225－35C条的规定必须被很严格地执行。它被扩大到所谓的自动担保。

▶结论

在对董事会运作方式作简单回顾之后，如果以前的法律不太完善，留出一定的自由组织空隙，或者对于章程的规定，或者在企业运作时，由于公约或内部规定，而使董事会未起到应有的作用，这样，关键部分将要被追究。而传统股份公司管理中的自我偏差是由于习惯和对法律不了解造成的。