积极开展与有关国家商谈签订双边投资保护协定

（五）积极开展与有关国家商谈签订双边投资保护协定

我国改革开放的主要标志之一是对外国投资的开放。因此，在改革开放初期，我国除制订一系列吸收外资的基本法律法规外，为让外国投资者更加放心，还积极同资本输出国政府商签双边的投资保护协定。这类协定是一项对外资的重要保证。当初，外国投资者（包括外国政府）最担心的一点是怕我国开放政策改变。因此，同外国政府签订双边投资保护协定，能起到稳定外国投资者的作用。为此，经国务院批准，当时负责外商投资工作的外国投资管理委员会就承担了同外国政府商签双边投资保护协定的任务。1980年3月，联邦德国驻华大使和商务参赞先后会见薄一波副总理、李强外贸部长及贸促会负责人，都提出希望与我国缔结投资保护协定。此后，德国经济部又多次催询，并提交协定样本。6月28日，国家外资委、外贸部、外交部就协定涉及的有关问题向国务院提交请示报告，7月10日，国务院批复同意。随即开始谈判签约工作。不久，美国政府有关部门也要求与我国谈判商签投资保险和保证协议。1980年9月25日，由美国政府负责国外投资保险业务的海外私人投资公司副总经理兼顾问率领的代表团与我国以中国国际信托投资公司为主组成的代表团，正式商谈协议有关条款，此后，10月30日在美国正式签订协议。此后，我国又先后与瑞典、英国、日本等进行商谈。经过艰苦努力、数次谈判，于1982年3月29日，又与瑞典签订双边投资保护协定。

1.谈判中遇到的问题和坚持的原则

当初，我们对国际间资本流动应遵循的原则和规范知之甚少。为了弥补这方面的不足和更好地执行改革开放基本国策，我们搜集和研究了很多国家之间已签订的双边投资保护协定的文本，并同我国的法律专家讨论研究这些文本的内容。这类协定的主要内容也是我们在随后的谈判中同外方讨论和争论的要点。这些主要内容包括国民待遇、征收和国有化、争议的解决以及收益的转移等。

（1）关于国民待遇问题。所谓国民待遇，就是外商投资企业同我国的国内企业（即国有企业）享受同等的待遇，即在原材料、电力、能源等的供应和价格，产品销售和价格，运输以及融资、税收等方面的待遇相同。国民待遇条款是双边投资保护协定的核心条款之一，也是当时我们同外方谈判最费口舌的重要条款之一。在开放初期的70年代末和80年代初，我国经济体制还基本处于计划经济时代，市场经济体制尚在探索阶段。众所周知，计划经济和市场经济在本质上是完全不一致的，所以当时不可能对外商投资企业给予同国有企业相同的待遇。对此，在谈判中我们反复向外方解释，协定中对国民待遇条款尽量不作规定，例如，我国和瑞典签订的投资保护协定就未规定国民待遇条款。当然我们应该看到，随着改革开放的推进，总是要给予外商投资企业国民待遇的，但必须有一个较长的过程。因此，我们也曾提出过“依据缔约方的法律法规给予国民待遇”这类有弹性或限制性的条款，如我国同英国签订的协定就采用了这种做法。在谈判中，一些国家非常强调国民待遇条款，有的接受了我们的解释，有的则难以接受。为了早日达成协议，我们采取了灵活的方式，在协定正文中规定给予国民待遇条款，而在协定的附件——议定书中又加以限制，即在议定书中使用“依据缔约方的法律法规给予国民待遇”的提法或表示保留的其他措词。在国民待遇条款上最难谈的是日本，日方坚持国民待遇条款，经过反复商谈和解释，对方仍不放弃。为早日谈成，我们向国务院提出了解决方案，即列举可给予国民待遇的具体内容。这样做十分复杂，因难以规定得太细、太具体，操作起来也有难度。可喜的是，在最后时刻对方还是接受了我们的原方案。

（2）关于征收和国有化问题。征收和国有化是协定的又一重要内容。根据历史经验，外商将征收和国有化看成是他们在我国投资必须重视的主要政治风险。该项内容主要涉及征收和国有化的条件、方式及补偿等问题。对于前两个问题，各方的分歧并不大，关键是如何补偿，即征收和国有化应给予补偿的标准是什么。

在谈判中，西方国家大都提出补偿应该遵循“充分、及时、有效”三项原则，而且提出补偿应相当于被征收或国有化前一刻投资财产的“市场价值”，甚至还要包括被征收财产可能产生的“利润”。我们指出，这些原则是过去资本输出国强加给资本输入国的不合理条件，是阻挠或限制资本输入国对外资实行征收或国有化，而且这些原则既不公道，也很含糊，不应该也不可能用其所被征收或国有化的财产以“市场价值”计算补偿。我们在谈判中反复强调，首先我国不会对外国投资实行征收和国有化；其次，即使为了公共利益的需要对个别外企实行征收，也会给予补偿。例如，国家因修建高速公路或其他公共所需而要通过或需要某外资企业所占地块，这种情况是极个别的，国家会采取各种形式予以补偿，如帮助外企搬迁等。按“市场价值”予以补偿也不合理。“市场价值”是个难以确定的价值，一旦实行征收和国有化就可能不存在什么“市场价值”。另外，若补偿还包括投资财产的“利润”就更不合理。企业的经营是有风险的，会有盈有亏，不一定会总有利润，因此也很难确定“市场价值”。我们在谈判中提出“适当”或“公平”的补偿原则，并可保障补偿款的自由转移，以满足外方的要求，以表示我们不会对外国投资实行征收和国有化的承诺。外方一般认为“适当”或“公平”补偿没有一个标准，一旦实行征收和国有化，双方对补偿是否“适当”或“公平”会产生严重分歧。我们认为，外方主要是担心我国政策的变化，法律法规缺乏透明度和稳定性。因此，我们在谈判中反复强调，改革开放是我国的一项基本国策，将长期坚持不变。另外，他们还担心的是，一旦政策改变，对外资实行征收和国有化而不予以任何补偿。因此，外方主要是争取能在协定中规定征收应予以补偿，而补偿是否相当于征收前或直到征收前一刻的投资财产的“市场价值”就不那么重要了。我们在已签订的这类协定中，都没有采用外方提出的补偿三项原则，一般都规定“适当”或“公平”的补偿原则或规定应予以“补偿”。

（3）关于收益的转移问题。外国投资者在我国投资收益的转移问题也是协定的一个重要内容。当时，我国的外汇储备有限，实行严格的外汇管制，国有企业的外汇收入绝大部分要卖给国家，自由支配的部分很少。我们在投资保护协定中作了规定，保证外商可将其外汇收益自由转移，但人民币收益则不在此列，即我们不能保证外商可将人民币收益自由兑换成外汇进行自由转移。换言之，外商企业应有自己的外汇收益，以保证其收益的转移。至于外商投资企业中的中方所得外汇收益能否调剂给外方在协定中未作规定，这类交易则由中外双方在投资合同中自行商定。总之，我们当时谈判的一个原则就是国家不能保证外方收益的自由兑换，但可以保证外汇收益的自由转移，对此外方也是理解的。因此，该类条款一般都规定，根据投资接受国的法律法规，投资者可以自由转移其投资收益。

（4）争议的解决问题。争议如何解决是双边投资保护协定的又一重要条款。协定里所涉及的争议有两类：一类是缔约双方间有关协定的解释、适用方面的争议；另一类是外国投资者和其投资所在国间的有关投资的争议。对于这两类不同性质的争议，协定规定了不同的解决机制。

缔约双方之间有关双边投资保护协定的解释、适用方面所产生的争议，根据我国一贯的做法应尽可能通过外交途径解决，这也是国际上通用的做法，对此双方都不会有异议。但若通过双方协商在一定期限内仍不能解决，如何办？协定规定可通过国际仲裁解决。所谓国际仲裁，就是组成临时仲裁庭，由双方各指定一名仲裁员，另确定一名首席仲裁员。在谈判中，一般分歧点在于首席仲裁员（即仲裁庭主席）的产生。外方一般要求由设在荷兰海牙的国际法院指定首席仲裁员。当时由于我们不承认国际法院的管辖，也就拒绝接受由该机构指定首席仲裁员的意见。谈判的结果，一般是规定由双方所接受的国际机构指定首席仲裁员，如请联合国秘书长指定。这是我国签订较早的协定中规定的。另一类争议是外国投资者和接受投资国政府间的争议，如征收和国有化补偿的争议，这类争议不同于投资各方之间的争议。因此它的解决方式比较复杂。首先，这些争议的双方主体资格不同，一方是私人投资者，另一方是政府。在改革开放初期，中国作为外国投资的接受国，当然不愿意在法庭上面对外国私人投资者，尤其在国际上。其次是规定由什么样的机构解决这类争议。随着改革开放的深入以及对国际投资方面的国际法律和惯例认识的加深，我们也在不断解放思想，努力和国际接轨。在开始阶段，我们强调国内救济，包括司法的、行政的，不太同意进行国际解决；进而同意将因投资而产生的某类争议提交国际仲裁，但仅限于涉及征收和国有化补偿的争议；最后同意将投资所产生的任何争议提交国际机构解决，但以用尽国内行政复议手段作为提交国际仲裁的前提条件。这也是不少国家通用的做法。

从以上可以看出，在改革开放的初始阶段，我们从强调这类争议由国内解决到有条件地提交国际仲裁解决的思路经历。我国于1993年批准由世界银行制订的“关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端公约”时，还对提交依该“公约”设立的解决投资争端国际中心（简称“国际中心”）的投资争议范围作了保留，即只限于与征收或国有化补偿数额的有关争议。但在以后我国签订的双边投资保护协定中一般不再坚持对提交国际仲裁的争议范围作限制，然而也未向“国际中心”撤回该项保留。根据上述“公约”的有关规定，缔约双方在双边投资保护协定中已作出此种同意的规定，一旦投资者提出要求，则无须再经缔约另一方的同意，“国际中心”将具有管辖权。根据这一规定，实际上投资者和其投资所在国政府的任何争议原则都可以提交“国际中心”解决。当然我们尚无先例可循。

通过上述可以看出，我们既坚持了改革开放的基本国策，遵循了当时已有的法律法规，也考虑到当时我国经济体制的实际情况。经过30年的改革开放，我国已经基本上建立了社会主义市场经济体制，对早期签订的双边投资保护协定也在不断地进行修改、补充和完善。

2.我国对外签订的双边投资保护协定的主要内容

我国对外签订的投资保护协定既含有关于缔约方权利和义务的实体性规定，又有关于解决投资争端的程序性规定，为缔约方的投资者在缔约另一方的投资提供了较为充分的保护，并通过保证投资关系的稳定性以促进私人投资活动的发展。具体而言，我国签订的双边投资保护协定的主要条款有：

（1）定义条款。定义条款主要解决协定的适用范围问题，主要包括“投资”、“投资者”、“收益”的定义，有些协定中还增加了其他术语的定义，如“领土”定义等。

①投资的定义。我国签订的投资保护协定中定义条款采取以财产为基础的定义方式，并列举了构成投资的各种财产的形式：如我国规定“投资”系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规经缔约另一方接受或批准在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是但不限于：（a）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权、质权；（b）公司的股份、股票和任何其他形式的参股；（c）与投资有关的金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；（d）著作权、工业产权、专有技术、工艺流程；（e）依照法律授予的特许权，包括勘探或开发自然资源的特许权。对于“投资”的界定，国际上并无统一的标准，我国所签的投资保护协定通常采用较为广泛而且是开放式的列举方式，这样一方面拓宽协定对投资的保护范围，另一方面也能适应国际投资形式不断发展的变化的需要。我国所签投资保护协定通常还规定，协定适用于再投资，且投资或再投资在形式上的任何变化都不影响其作为协定所保护的投资的性质。从受投资保护协定保护的投资的时间范围而言，投资既包括协定生效后所进行的投资，也包括协定生效前的投资。

除此之外，由于跨国公司普遍通过其在海外的关联公司进行投资和管理，因此，投资者较为关心的一个问题是其通过设在缔约方之外的第三国的企业所进行的投资是否受投资保护协定的保护。对此，我国在与有关国家投资保护协定的谈判中，也同意议定书中规定“投资”一词包括由缔约一方投资者拥有或控制的第三国法人在缔约另一方领土内依照后者的法律法规已经进行的投资。只有当投资被缔约另一方征收之后该第三国无权或放弃其赔偿请求权的情况之下，本协定相关条款方为适用。

②投资者的定义。投资者一般包括自然人、法人和其他组织。对此，我国所签双边投资保护协定中有对缔约双方投资者使用同一定义和分开定义。一般将中国投资者定义为：（a）根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人；（b）法律实体（Legal Entity），包括根据中华人民共和国法律设立或组建且住所地在中华人民共和国境内的公司、社团、合伙及其他组织。但我国较早谈判签订的双边投资保护协定中，对于投资者中的公司类实体也有其他定义方式：如协定中规定公司系指在中国境内依照有效法律设立或组建的公司、商号或社团，规定投资者包括依缔约任何一方法律成立并在其领土内设立公司总部的各种经济实体或法人，以及由缔约任何一方国民或依据该一方法律设立并在其领土内设立公司总部的各种经济实体或法人所直接或间接控制的各种经济实体或法人。我国在改革开放初期缔结的此类协定中曾经有将投资者限定为按照母国法律有权同外国进行经济合作的组织（随着市场经济体制的确立和企业获得完全的经营自主权，我国在协定中对投资者已不作此限制）。

（2）投资促进条款。投资促进条款一般较为原则，主要内容为缔约方应依据东道国的法律接受和鼓励投资，并根据东道国法律在与投资相关的人员入境方面给予便利。

（3）投资待遇条款。投资保护协定中的待遇主要有三个：一个绝对待遇条款——公正、公平待遇条款，两个相对待遇条款——最惠国待遇条款和国民待遇条款。

①公正、公平待遇条款。绝大多数双边投资保护协定均规定外资应受到公正与公平的待遇并享受充分的保护和保障，这是一个较为原则和较具弹性的概念，有的协定中还进一步规定缔约各方应根据其法律法规保证缔约另一方的投资者的投资的管理、维持、使用、享有或处置不受不合理或歧视性措施的损害，这接近于业绩要求。

②最惠国待遇条款。即缔约一方给予缔约另一方投资者的投资和与投资有关的活动的待遇不低于第三国投资者的投资及其与其投资有关的活动所获得的待遇，但关税同盟、自由贸易区、经济联盟、与税收有关的国际协定、便利边境贸易的安排下的优惠可以作为该条款的例外。

③国民待遇条款。国民待遇条款是双边投资保护协定的核心条款之一，缔约一方的投资者的投资据此可以在东道国享受不低于东道国本国投资者的投资所享受的待遇。需要明确的一点是，我国在双边投资保护协定所规定的国民待遇只适用于投资准入后的阶段，这是符合国际惯例的。受协定保护的投资必须是东道国所批准或接受的投资，而外国投资者的投资准入和开业权取决于东道国国内法的规定，不适用协定的国民待遇条款，这是对东道国主权的尊重。在20世纪80年代前后，我国经济受计划经济体制的影响较深，计划经济体制从本质上说与国民待遇原则是冲突的，因此我国早期签订的双边投资保护协定未规定国民待遇条款。

具体而言，我国对外商签的双边投资保护协定中对此条款主要有以下几种处理方式：（a）不规定国民待遇条款，但由于在此类协定中都规定有最惠国待遇条款，如果中国根据其他协定给予第三国的投资者国民待遇，这些国家的投资者也可以通过该条款间接享受到；（b）有条件的国民待遇条款，即缔约方应根据其法律法规的规定给予（或尽量给予）缔约另一方投资者的投资以国民待遇；（c）在协定正文条款规定国民待遇，并且不使用“依据缔约各方的法律法规”的措辞，但在议定书（也是协定的一部分）中对双方（或我国一方）给予的国民待遇作出保留。

如规定“任何一方国家的投资者，在另一国领土内，在有关投资、收益和与投资有关的业务活动方面，应保证得到不低于后者一方国家投资者的待遇”，即双方互相给予无条件的国民待遇。但同时规定在国民待遇方面，“任何一国政府为了公共目的、国家安全或国民经济的正常发展，在必须时，根据适用的法律法规给予另一国的投资者的差别待遇，如果采取的这种差别待遇不是针对另一国投资者或另一国投资者拥有股份的合营公司，不应视为低于该国投资者所享受的待遇”，因此缔约方有权根据其法律法规不给予国民待遇。这实质上也是一种有条件的国民待遇，给予东道国很大的自由裁量的空间。

对于国民待遇问题，我国在谈判中也同意引入了所谓“冻结条款”（Stand Still Clause），即：中国政府承诺不实施新的不符合国民待遇的措施，但保留现有的与国民待遇不符的措施以及对这些措施的延续和修改。同时，承诺将努力逐步取消这些不符措施（Roll-back）。

“缔约一方给予缔约另一方投资者的投资和与该投资有关的活动的待遇，不应低于其给予本国或任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。”

“在中华人民共和国方面，不适用于：

（Ⅰ）在其领土内任何现存的不符措施；

（Ⅱ）对第一款所述的任何不符措施的延续；

（Ⅲ）对第一款所述的任何不符措施的修改，只要这种修改不增加该措施在修改前存在的不符程度。

将努力逐渐消除这些不符措施。”

根据上述规定，首先，缔约双方原则上应给予对方投资者的投资和与投资相关的活动以国民待遇；其次，我国有权保留协定生效时违反国民待遇原则的法律法规和其他做法（“不符措施”，Non-conforming Measures），而对方则应给予我国投资者的投资和与投资相关的活动以无条件的国民待遇，即只有我国可以单方面主张上述例外；再次，我国承诺不得增加新的不符措施，并不得增加现有不符措施的不符程度（Non-conformity）；最后，我国承诺将逐步消除不符措施，但这并非强制性义务而类似一种软义务（Soft Obligation）。这种方式既照顾到我国现阶段的经济发展状况和国情，也体现了我国加入世界贸易组织后积极创造条件逐步对外资实行国民待遇的总体态度，同时不妨碍我国投资者在对方国家享受国民待遇，有利于维护我国对外投资的权益。

此外，大多数双边投资保护协定规定投资者可以享受国民待遇或最惠国待遇。

（4）征收和国有化条款。东道国的征收和国有化措施是外国投资者面临的主要政治风险之一，征收和国有化条款也是投资保护协定的中心内容之一。我国商签的双边投资保护协定中的征收条款主要包括三方面内容：征收的条件、征收的方式和对征收措施的补偿。

①征收的条件。协定中一般规定实施征收必须符合四项条件：出于公共利益的目的、在非歧视的基础上进行、根据国内法律程序、给予补偿。

②征收的方式。实行征收的方式包括直接征收和间接征收两类。我国商签的双边投资保护协定一般表述为“征收、国有化或其他类似措施”。其中，“其他类似措施”指的就是间接征收，是指达到与直接征收相同或类似效果的措施，如强制投资者出售其全部或部分资产，损害或剥夺投资者的管理权利等。对于“间接征收”的界定，在国际上颇有争议，实践中出现争议后投资者往往倾向于任意扩大对“间接征收”的解释，把东道国增加税收、外汇管制、货币贬值、价格管制、竞争政策、环保标准、进出口管制、禁止解雇等措施纳入“间接征收”的范畴。

③征收的补偿。关于征收的补偿，其核心在于补偿的标准，西方国家一直主张根据国际法给予“充分”、“有效”、“及时”的补偿，即“赫尔原则”。迄今为止，我国对外商签的双边投资保护协定中尚未有采用该表述的先例，但对补偿额的确定则作了较为详细的规定：所述的补偿，应等于采取征收前或征收为公众所知时中较早一刻被征收投资的价值；该价值应根据普遍承认的估价原则确定。从实际效果而言，我国所签协定中所规定的征收补偿也能较为充分地保护投资者的权益。

此外，双边投资保护协定中一般还规定：补偿应以可自由兑换的货币支付。补偿应包括自征收之日起到付款之日按正常商业利率计算的利息。补偿的支付不应延迟，并应可以有效兑换和自由转移。

（5）损失和损害的赔偿。该条款规定了缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资如果由于战争或类似风险所致损失的赔偿义务和待遇问题。如我国在与有的国家谈判中同意规定：“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于发生在缔约另一方领土内的战争、全国紧急状态、叛乱、暴乱或其他类似事件而遭受损失，该缔约另一方给予其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇，不应低于它给予本国或任何第三国投资者待遇中较优者。”与外汇转移条款相联系，关于战争或类似风险所致损失的补偿所发生的支付款项应能自由转移，不受限制。

（6）外汇转移条款。该条款旨在保证投资者投资及收益的正常汇出。改革开放以前，由于外汇资源短缺，我国一直实行比较严格的外汇管制。1978年实行改革开放以后，我国外汇管理体制沿着逐步缩小指令性计划方向改革，但仍实行资本项目管制，中外合作经营企业外方先行收回投资、外商投资企业依法停业清算、减资、股权转让等所得资金的汇出，须经批准。

我国所签协定中的外汇条款规定了在符合东道国法律法规的前提下，保证投资者投资所得和收益的自由转移，并附有列举清单。如规定：“缔约任何一方应按照其法律和法规，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：（a）利润、股息、利息及其他合法收入；（b）全部或部分出售或清算资产获得的款项；（c）与投资有关的贷款协议的偿还款项；（d）与知识产权和工业产权有关的提成费和费用；（e）技术援助或技术服务费、管理费；（f）有关承包工程的支付；（g）在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。”

“根据国内法律法规”这一先决条件，实际上保留了我国对转移进行限制的权利。大多数国家特别是全面实行货币自由化的国家对外国投资者投资及收益的转移都不作限制，所以往往认为我国的法律法规缺乏可预见性，对投资者保护不周。对此，为了向投资者提供更为充分的保护并增加相关法律法规的可预见性，在协定文本关于“转移条款”的正文中将依据国内法的条件去除，即保证无条件的自由转移，但在议定书中写明：转移应当符合当前我国有关汇兑管制的法律法规所规定的手续，且该手续不得被用于规避协定中缔约方的承诺和义务，不应影响缔约任何一方作为国际货币基金组织成员国所享有的或可能享有的在汇兑限制方面的权利和义务。”

（7）代位权条款。代位权条款与一国的国内投资保证制度有关，主要涉及政治风险的担保。我国商签的双边投资保护协定一般规定，投资者母国或其授权机构在对投资者因东道国的政治风险遭受的损失予以赔偿之后，将取得投资者在该东道国的一切权益和追偿权。投资者母国或其授权机构代位取得的权利和义务以投资者原本所享有的权利和承担的义务为限。

（8）保护伞条款。我国商签的双边投资保护协定中往往规定缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所作的承诺。此类条款在学界一般被称为“保护伞条款”（Umbrella Clause）。随着国际投资的发展，投资者与东道国政府签署特许协议投资于资源开发、基础设施建设等领域的越来越多，而特许协议作为这种投资方式的核心，其期限往往较长，协议内容往往事关国计民生、公共利益，作为协议一方的东道国有可能采取各种措施单方面撤销或违反特许协议，因此投资者面临较高的政治风险。而在双边投资保护协定纳入此类条款，就可以把东道国遵守特许协议的合同义务上升为国际条约下的义务，东道国一旦违约投资者就可据此诉诸投资保护协定中的争议解决条款，从而为外国投资者以特许协议方式投资东道国提供较为充分的法律保障。

（9）争议解决条款。双边投资保护协定涉及的投资争议有两类，缔约双方间的有关协定适用和解释的争议及缔约一方的投资者与缔约另一方（东道国）间的投资争议。我国签署的协定对这两类争议的解决规定了不同的机制。

①缔约双方间争议的解决。我国签署的双边投资保护协定一般规定，缔约双方就协定的解释和适用所产生的争议，应尽可能通过外交途径协商解决，如果一定期限内未能协商解决，可将争议提交国际仲裁解决。一些协定还对仲裁员的选择、适用法律、仲裁程序、仲裁费用等作出了具体规定。

②投资者与东道国间争议的解决。投资者与东道国间就投资产生的争议是更有可能发生的一类投资争议，传统上此类争议应由东道国法院管辖，但投资者母国往往会主张外交保护，双方因此常常发生冲突。双边投资保护协定对此提供了折中的解决机制，即允许投资者将与东道国的投资争议根据协定的规定提交国际仲裁（这同时构成缔约国根据协定负有的条约义务），而母国则相应放弃对投资者的外交保护。因此，双边投资保护协定往往规定投资者除了有权向东道国有管辖权的法院提出司法诉讼外，还可以申请国际仲裁。

我国对外商签的双边投资保护协定中就投资者与东道国争议解决的规定主要有以下几种类型：（a）只规定国内救济，未规定国际仲裁，或仅规定投资者可请求本国政府将争议提交缔约国间的争议解决机制；（b）允许将争议提交国际仲裁，但仅限于涉及征收补偿额的争议，有的协定进一步规定经当事双方同意也可将与协定有关的其他争议提交国际仲裁（但东道国并无同意的义务）；（c）允许将投资产生的任何争议，提交国际仲裁，但以用尽国内行政复议救济手段作为将有关争议提交国际仲裁的前提条件。这些协定中的投资者与东道国争议解决条款主要有以下特点：

一是将可提交国际仲裁的争议扩大到投资者与东道国之间就投资产生的任何争议。投资保护协定的内容较之原来主要解决政治风险问题已更为丰富，将可提交国际仲裁的争议范围扩大，反映了国际上加强对投资者的保护的趋势，也有利于避免经贸矛盾政治化，体现了我国对自身投资环境和国际仲裁机制更强的信心。

二是投资者可选择将争议提交国内法院或提交专设仲裁庭根据UNCINTRAL仲裁规则仲裁，此种选择一经作出不得改变，但投资者在国内法院就争议作出最终判决前撤诉的仍可提交国际仲裁。根据投资者的选择将争端提交以下仲裁庭之一以国际仲裁解决：“解决投资争端国际中心”，依照1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决国家与他国国民投资争端的公约》进行仲裁，或依照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭。这给予投资者选择争议解决方式以更大的自由度，同时坚持了或（仲）裁或诉（讼）的原则，体现了对东道国司法判决终局性的尊重，避免了仲裁裁决和东道国法院判决可能出现的冲突。

三是在协定的议定书中，规定中国作为争议一方时可以要求投资者在将争议提交国际仲裁前先用尽中国的行政复议程序，但保证该程序不会超过三个月。要求投资者先用尽行政复议程序是中国单方面的权利，也是国际法上“用尽当地救济原则”的体现，可以给当事双方一个通过国内法律程序解决争议避免仲裁的机会，有利于争议的解决。当然，中国“可以”而并非“应当”要求外国投资者用尽行政复议程序，这取决于中国的决定。另外，中国投资者如果向协定外方提起争议，协定外方无权对中国投资者的仲裁权利作此限制。

（10）其他条款。双边投资保护协定中还有协定的适用、磋商、生效与终止等条款。

3.商签双边投资保护协定对我国利用外资起到了重要的促进作用

（1）双边投资保护协定以国际条约的形式体现了中国政府对外资的政策。改革开放之初，中国的法律法规尚不完善，外商对中国的政策、法规环境更缺乏了解。中国政府虽然已定下对外开放的国策并制定了吸引外资的法律法规，但外商仍担心中国的政策发生变化，加之70年代不少发展中国家都对外资采取了限制态度甚至进行了大规模国有化，他们对到中国投资仍疑虑重重。在这种情况下，中国通过缔结双边投资保护协定以条约义务的形式在投资待遇、征收和国有化、外汇汇出等问题上向投资者母国以及投资者作出郑重承诺，无疑给外国投资者吃了定心丸，坚定了他们来华投资的信心，由此有力地促进了外商对华投资，特别是投资于基础设施等中国急需但期限长、投资大的项目。

（2）双边投资保护协定是我国投资环境的重要组成部分，促进了我国投资环境的改善。我国签订的双边投资保护协定较早地引入了国际通行的保护外商投资的原则和标准，现已成为我国投资环境特别是法律环境的重要组成部分。而对于外国投资者而言，具有可预见性的法律环境是他们选择投资目的地时衡量的重要因素之一。即使在我国法律法规日益完善的情况下，双边投资保护协定仍与我国的基本国策和有关外商投资的国内法共同保障着外商来华投资时的基本预期，其作用虽不如优惠政策（各种优惠政策能取信于投资者也有赖于良好的法律约束机制）能收到立竿见影之效，但已成为我国投资环境不可或缺的一部分。另外，双边投资保护协定也对我国有关外商投资的政策法规及各级政府的行政行为提出了较高的要求，如果政府违法行政侵犯外国投资者的合法权益，则有可能违反我国与有关国家间双边投资保护协定。实践中各级政府也能自觉严守国家承诺，保障外商合法权益，从这个意义上看，双边投资保护协定也间接促进了我国投资环境的不断改善。

（3）双边投资保护协定提供了各方均能接受的解决投资争议的有效法律途径。国际投资活动的开展必然也会伴有一些投资争议的发生。由于对发展中国家国内法制的不信任，西方国家往往主张以外交保护的方式解决其投资者到发展中国家投资时与东道国发生的争议，结果往往导致经济问题上升为外交问题，争议的解决完全取决于国际政治角力。双边投资保护协定为外国投资者提供了一条在某些情况下将与中国政府间的投资争议提交国际仲裁的有效途径，使其权利从程序上也得到了充分的保障，从而完全解除了他们可能存有的疑虑。从政府的角度，这条法律途径的开辟避免了经济纠纷政治化，是我国和投资者母国间的外交和经贸关系免受投资争议个案的影响。而外国投资者和政府则可以平心静气地根据相关国内法和国际条约公平合理地解决争议。

4.需要不断跟进研究的问题

随着国际上吸引外资竞争的加剧和发展中国家对外资态度的转变，在美、加等发达国家和部分发展中国家的推动下，国际投资协定出现了一些新的动向：首先，投资协定由传统的侧重投资保护转向投资自由化和投资保护并重；其次，一些超出传统投保协定范围的“新议题”，如环保、劳工、竞争政策等，被纳入了投资协定。

另外，我国援外方式在转变，有的援建项目已变为合资经营，随着我国经济的发展也会发展对外投资，且对外投资主要在发展中国家，这些国家法治环境一般不够健全，也需通过签订双边投资保护协定对我国投资权益进行保护。我国必须紧跟形势发展，加强有关方面的研究。

（1）进一步认识国际投资协定对吸收外资和保护我国海外投资的意义。一般外国投资者已将双边投资保护协定纳入其投资决策的前提条件之一，基础设施等长期投资项目的投资者更十分重视投资协定的保障作用。较高保护水平的国际投资协定也有利于减少我国在国际资本市场上引资时需给予国际投资者的“风险折让”。

另外，在投资协定的谈判中，传统上我国往往倾向于从投资接受国角度出发，对外国投资者所享受的待遇和提起争议解决的权利有所保留，主要体现在国民待遇、外汇、投资者与东道国争议解决等问题上。由于这些限制同样适用于到国外（主要是发展中国家）投资的我国投资者，如果在与我投资目标国的双边投资协定中固守原来的谈判立场，对保护我海外投资未必有利。如何通过国际投资协定保护海外投资，我国应该有新的思路。如国民待遇（准入后）问题，可以考虑，首先对我国尚不能给予外资国民待遇的领域和违反国民待遇原则的相关措施加以研究并列出清单，争取逐步过渡到在投资协定中给予无条件的国民待遇，而将确需作出保留的领域和措施作为国民待遇条款的例外。

（2）加强对ICSID等仲裁机制和仲裁案例的研究，应对可能出现的争议。随着国际上越来越多的投资争议被提交国际仲裁解决，以及我国所签订的双边投资保护协定中普遍接受以国际仲裁解决投资争议，我国应进一步加强对ICSID等仲裁机制、仲裁规则和仲裁案例的研究。虽然目前尚无投资者援引我国所签双边投资保护协定将投资争议提起国际仲裁，但不能排除将来出现这种争议案件的可能，因此加强相关方面的研究做好知识储备十分必要。同时，研究各种仲裁案件中仲裁庭对《华盛顿公约》和投资协定中各种概念和条款的解释，对双边投资保护协定的谈判也有重要的参考价值。

（3）加强对投资自由化发展趋势及对策的研究。传统的双边投资保护协定脱胎于早期的通商航海协定，只是将对外国人人身和财产的保护拓展到对外国投资者投资的保护，因此以投资保护为主要内容，其条款主要是围绕外国投资在准入后所享受的待遇和保护，从而给予对外国投资者对东道国投资环境稳定的预期，并在东道国违反承诺损害外国投资者利益时提供有效的争议解决手段。虽然协定中也有鼓励和促进投资的内容，但往往并非其重点且缺少实质性的承诺。西方发达国家在大力鼓吹投资自由化，内容包括如投资准入前的国民待遇和最惠国待遇、产业开放承诺及保留、业绩要求、透明度等。缔约方通过协定锁定相互间开放的投资领域，采取各种措施减少对外国投资的壁垒和障碍，便利外国投资者的投资活动，从而达到促进相互投资、实现经济一体化的目标。

在国际投资高度发展的同时，跨国投资往往渗透到一国社会生活的方方面面。许多非经济因素对跨国投资也带来了重大的影响。一些发达国家逐渐要求将不少与投资有关的议题，如环保、劳工、竞争政策等纳入投资协定。在广东就遇到，美国投资生产玩具的企业要求生产环境洁净，生产工人住房一间不能超过4人，而且必须设独立的卫生间并有洗澡设施等。毫无疑问，这些新议题将要求处于大力吸引外资阶段的发展中国家承担更多的义务。我们必须及早研究对策。