注册商标和购买商标的对比

五、商标法律制度

（一）商标的概念、功能

1.商标的概念

商标早在古代就已经出现。三千年以前，印度的工匠就在运往伊朗的货物上刻上名字，作为标志。我国北宋末年（公元1127年之前），山东济南“刘家功夫针铺”便使用了“白兔”为商标，商标是用铜版印刷的，中间有“白兔捣药图”，同时标注：“认门前白兔儿为记”；北宋的清明上河图中清晰可见的酒幌子也是古代酒家的标志。^[77]随着工业化的进程，国际贸易和国内生产力的增加导致大量的生产者向消费者提供了大量的相似产品，这些产品在外观上没有任何区别，但是在功能、质量、价格和其他方面有着不同，这就更需要一些手段来区分这些相似的产品，指导甚至引导消费者的选择。这也就导致了商标的出现并建立了一套完整的法律制度。

什么是商标呢？世界知识产权组织的手册中写明：商标是任何个性化的标志，它能够将一个竞争者的商品和其他竞争者的商品区分开来。《与贸易有关的知识产权协议》中第15条规定：任何能将一个企业的商品或服务于其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。

从以上定义可以看出，商标的概念包含两个层面：a.商标是一种标志，它可以是文字，图形、字母、数字以及它们之间的组合，无论颜色，无论是立体的还是平面的；b.每一商标均是独特的，能够被辨认出来。因为只有当商标是独一无二，拥有个体特征的情况下，它才能被辨认出来，从而达到区分它所代表的产品与其他产品的目的。

2.商标的功能

根据商标的实际使用，我们可以将商标的功能总结为以下几点：

（1）识别商品来源的功能，这是商标的基本功能、首要功能，商标就是由于要区分不同来源的商品而产生的。因此，这种区分功能是商标必备的，不可缺少；

（2）区分相同或类似商标的功能，无论是在商品还是服务市场上，总是可能存在两个或以上的产品或服务提供者提供相同或类似的产品或服务。商标的出现就是为了将相同或类似的产品区分开来，使得消费者能够顺利地得到自己需求的产品或服务。

（3）广告营销的功能，现代的商业宣传往往以商标为中心，通过商标发布商品信息，推介商品，突出醒目，简明易记，能借助商标这种特定标记吸引消费者的注意力，加深对商品的印象。商品吸引了消费者，消费者借助商标选择商品，商标的作用便显而易见。

（4）财产功能，就是指商标也是一种资产，能够带来收益。商标的财产价值来自于商标在广泛使用和宣传中产生的消费者影响力和知名度。商标的使用过程将商标与一种特定产品的质量、售后服务、企业信誉及用途等影响消费者购买行为的因素紧密结合在一起。以至于商标最后拥有了一种自己的号召力和形象。消费者往往看到商标，就能立即联想到商标背后的因素。如美国运动品牌耐克，它只是拥有耐克的商标和一些技术研发团队，而没有自己的运动鞋和服饰的生产、加工工厂，所有产品一律外包。耐克的商标就是这个企业的最重要的资产。它可以使用这个商标到处寻找代工工厂。各国的法律制度也均承认了商标的财产价值。如我国公司法规定，商标可以作为公司股东的出资，物权法也规定商标专用权可以质押。

（二）我国商标法的基本原则和法律体系

1.我国商标法的基本原则

我国《商标法》第1条即明示商标法的制定目的在于通过保护商标专用权，维护消费者的利益。在专利法和著作权法中，立法者期望在权利人和公众之间达成一种平衡，而在商标法中，立法者期望在商标权人和其他的产品或服务提供者之间达成一种平衡，使得商标的识别功能发挥很好的作用，区分开产品或服务提供者，保护消费者的利益。

我国商标法的基本原则包括：（1）申请注册制，就是说，商标专用权通过注册取得。申请人需要将商标注册申请递交主管部门，主管部门按照商标法审查核准注册，凡注册的商标拥有商标专用权，受到法律的保护。^[78]（2）申请在先为原则，使用在先为补充。这是由注册原则派生出来的重要程序性原则之一。当同一种商品或者类似商品上以相同或近似的商标申请注册的人为两人或以上的情况下，申请书提交的先后确定商标专用权的归属。^[79]如果申请日相同，则将商标归于使用在先的申请人。根据该原则，一个商标即使已经使用多年，如果不及时申请注册，也会因别人申请在先而失去注册机会，得不到对该商标的专用权。（3）自愿注册原则，企业使用的商标注册与否，完全由企业自主决定。但是对于一些特殊商品，由于其涉及消费者的生命健康或者人身安全，为了保护消费者的利益，相关法律或者行政法规规定该类商品必须使用注册商标，未经核准注册的，不得在市场上生产、销售。如我国《烟草专卖法》第20条规定，“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。”（4）优先权原则。根据我国《商标法》第24条和第25条，商标申请人自其在国外提起商标申请之日起六个月内，又在我国就像其他商品以同一商标提出注册申请的，以及商标在我国政府主办的或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。（5）集中注册、分层管理原则，根据我国商标法的规定，国家工商行政管理局商标局主管全国商标注册和管理的工作，各级工商行政管理机关依据法律规定，在本地区开展商标管理工作。

2.我国商标法律体系

我国商标法律体系由我国现行的所有规制商标法律关系的法律规范构成的整体，包括我国加入的国际条约及我国各级立法机关和行政机关颁布的法律法规规章等。主要如下：

国际条约：《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定及其议定书》、《与贸易有关的知识产权协议》。

国内法律法规和规章：《亚洲运动会标志保护办法》、《商标代理管理办法》、《世界博览会标志保护条例》、《知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《特殊标志管理条例》、《奥林匹克标志保护条例》。

《展会知识产权保护办法》、《商标评审规则》、《世界博览会标志备案办法》、《商标印制管理办法》、《驰名商标认定和保护规定》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《马德里商标国际注册实施办法》、《奥林匹克标志备案及管理办法关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律的解释》、《高法关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《高法关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据》、《高法关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件》、《高检公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定和高法关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》。

（三）商标的分类

为了便于管理和立法，往往根据商标的不同因素将其分成不同的类别。一般有：

根据商标标志的构成分为文字商标、图形商标或者两者的组合商标；文字商标包括以各种语言文字、字母、拼音、数字，或者它们的组合等形式出现的商标。图形商标是指用平面图形或者几何图案构成的商标，此类商标题材广泛、包罗万象，不受语言的限制，不论在哪个国家，人们只要懂得商标的图形便能理解它的寓意。组合商标是指由文字、图形、记号、数字等组合而成的商标。

如汽车品牌“Mercedes-Benz”、“Bear Two”属于文字商标，属于图形商标，属于图形商标。

根据商标的载体特征分为：平面商标、立体商标、音响商标和气味商标，需要注意的是，我国商标法中仅承认了平面商标和立体商标。以下均为立体商标：

根据商标使用的目的分为：商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。商品商标是指生产者或销售者用于自己生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上（包括在商品的容器上或者包装上）的商标，也就是说，凡属于商品上使用的用以识别商品提供者的标记都是商品商标。例如可口可乐汽水的商标和飞利浦家电的商标。

服务商标，又称服务标志、服务标记、服务标章，是指提供服务的公司、企业、自然人为了区别于他人提供的与自己相同或者近似的服务项目，而用于自己所提供的服务项目上的商标。服务商标适用于服务行业，如金融业、保险业、餐饮业等。例如用于餐饮业的商标。

集体商标是指行会、工商协会或者其他集体、社团所拥有的供其成员共同使用的商标，是表明其成员身份资格的标志。如：

证明商标由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，以证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。比如“绿色食品”标志、“龙井茶”标志：

（四）注册商标的取得

根据我国《商标法》第3条，经国家商标局依照商标法进行核准注册的商标为注册商标，受法律保护。因此，我国《商标法》对商标的申请主体和注册程序及审查标准做了详细的规定。

1.注册商标申请的主体

根据我国《商标法》第4条、第5条规定，凡是从事生产经营活动的任何产品或服务提供者均可以申请商标注册。理论上，我国注册商标的申请主体为自然人、法人、其他组织及其组合体。但是在实践中，对于上述主体往往有着复杂的问题。

根据商标局2007年3月颁布的《自然人办理商标注册申请注意事项》，这里的自然人只能是从事合伙、个体工商、农村承包经营户及其他从事经营活动的人。并且在申请的时候要出示相应的行政机关颁发的资质证件。这就导致了我国自然人申请注册商标的权利，但它并没有限制外国自然人申请注册商标的权利，造成了“超国民待遇”现象。

我国商标法却对外国人或者外国企业有更多要求，即在我国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。

外国人或者外国企业如果在中国具有经常居所或者营业场所，则按照《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》规定的国民待遇原则（在某一成员国有经常居所的其他成员国国民视为该国国民），其享有在我国申请商标注册的权利，而且可以不委托国家认可的商标代理资格的组织办理。

2.注册商标的申请

（1）确定商品和服务分类

商标是区别商品或服务来源的一种标志，每一个注册商标都是指定用于某一商品或服务上的。如提到创维，人们会想到彩色电视机；提到茅台，人们会想到酒；提到雅顿，人们会想到化妆品等等。应该说，离开商品或服务而独立存在的商标是不存在的。所以在办理商标注册申请时，要先指定的商品或服务及其所属类别。

正是为了商标检索、审查、管理工作的需要，把某些具有共同属性的商品组合到一起，编为一个类，将所有商品及服务共划分为45个类别，形成了我国使用的“商标注册用商品和服务分类”。如将“工业用油及油脂、润滑剂，吸收、喷洒和粘结灰尘用品，燃料（包括马达用的汽油）和照明剂，蜡烛，灯芯”等组合在一起，形成一个类（第4类）；又如，将“外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，假肢、假眼和假牙、矫形用品、缝合材料”等组合在一起，形成另一个类（第10类）。申请人申请商标注册也要按照类别提出；商标局发给注册人的商标注册证上也必须注明商品或服务及其所属类别。同时，商品分类也是我国商标局收取注册费用的基本衡量单位。即一个商标在一个类别上申请注册办理一份手续，缴纳一份基本费用。如一个申请人指定第6类的多个商品，他只需办理一份手续，缴纳一份基本费用。如另一个申请人申请注册的商标指定了两个类别分别，那么他需要缴纳两份基本费用，办理两份申请手续。

（2）商标检索

商标注册申请前的检索是指申请人在申请注册商标前，为了解是否存在与其申请注册商标可能构成冲突的在先商标，而进行的有关商标信息的查询。目前，我国商标局提供两种查询途径：a.网上查询，“中国商标网”提供免费商标查询信息，任何人都可以登录“中国商标网”点击“商标查询”栏目进行查询；b.到商标局的注册大厅商标查询，但需缴纳商标查询费。

（3）填写并递交申请

我国商标局在受理商标申请时，有着较为严格的书式要求，必须严格按照商标局的要求进行填写，并附有符合商标局规定格式的标志图片。在递交申请时，可以选用网上递交，网址：http://www.saic.gov.cn/sbw1/wssq/wssqsybf/；也可以选用纸质递交至国家商标局商标受理处。

（4）注册流程

确定了标志指定商品和用途，递交申请书式后，就可以进入商标注册流程。如前所述，我国采取商标注册审查制度，分为形式审查和实质审查。形式审查主要审查提交的申请书和商标图样是否符合要求；实质审查是对商标能否成为注册商标的实质内容进行审查。我国商标法中最重要的部分，也是关系到商标能否成为注册商标的最关键一部分。简单地说，如果通过了实质审查，商标局将进行初步核定公告，在公告期间如无异议则将对商标进行注册；如果没有通过实质审查或者核定公告期间内有人提出异议且成立，那么商标局将驳回商标申请，申请人可以要求商标局进行复审，对复审裁决、裁定不服，可以向国家商标局所在地人民法院北京市第一中级人民法院就复审裁决、裁定提起诉讼。需要注意的是，注册流程中每一步都有时限，需要严格遵守。我国商标的注册流程如下图：

2.注册商标实质审查

依据我国商标法规定，作为商标的标志应满足四个条件：（1）可区分性，即该标志中的文字、图形、文字图形的组合或立体标志应能够与其他商标或服务标志区别开来，不产生混淆；（2）可视性，即标志必须是可以通过视力看到，不能是气味或其他不能视觉感知的物体；（3）显著性，即该标志应便于识别，拥有自己的特征；（4）合法性，合法性包括两点：第一，不与他人的在先权利冲突，例如标志上存在有他人的著作权，那么在未经许可情况下，不得将该标志申请注册商标；第二，是不属于商标法禁止作为商标使用的标志范围。我国商标法为了保护公共利益，规定了部分标志不得作为注册商标使用，如我国的国徽、国旗等。

（1）不得作为商标的标志的审查

根据我国《商标法》第十条的规定，结合我国国情，下列标志不得作为商标使用：

1）同我国国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑的名称、图形相同的。如五星红旗、八一军旗、新华门等。以上标志是国家的象征，代表国家尊严，不得作为商标使用。其中，国家名称包括全称、简称、缩写和翻译，且不论形状、字体，如CN/中国；近似指商标的含义、读音、翻译或者外观或者其中含有我国国家名称，容易被误认为我国国家名称的，如“中华”指定使用商品：服装；但是，也有例外：即客观存在的事物，如“中华恐龙园”；依法登记的国有企业和事业单位名称，如中国移动，指定使用服务：电信业务；

2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。我国在国际交往中遵循“和平共处五项原则”，为尊重外国国家主权，一切与外国国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的标志，非经该国政府同意，不得作为商标使用。如“美国”，指定商品用途：抽水马桶；

3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。政府间国际组织如联合国、世界贸易组织、欧洲联盟等。为了体现对这些国际组织的尊重，所有与这些国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的标志不得作为商标使用，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记是政府履行职责，对所监管事项作出的认可和保证，具有国家公信力，不宜作为商标使用，否则，将对社会造成误导，使这种公信力大打折扣。如不得与我国出入境检验检疫标志“”，或我国质量安全标志“”相同或类似；

5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。“红十字”是国际红十字会的标志，“红新月”是红新月会的标志，在伊斯兰国家，与国际红十字会性质相同的组织是红新月会。两会都是自愿的国际性的救护救济组织。根据有关两会的国际条约的规定，“红十字”、“红新月”的名称和标志不得用于与两会宗旨无关的活动；

6）这主要指商标的任一构成要素对特定的民族或人群进行了丑化或贬低等歧视内容，此时应综合考虑商标的构成及其指定的商标或服务：如“蒙古人”指定使用商品：兽用药；但有明确的其他含义，不产生歧义的除外：如“高山”，指定产品：工业用化学品。我国是统一的多民族国家，各民族一律平等。为了维护和促进民族团结，任何带有民族歧视性的标志禁止作为商标使用；

7）夸大宣传并带有欺骗性的。夸大宣传并带有欺骗性是指故意夸大商品和服务的功能、作用，误导消费，欺骗消费者的行为，如用“健康”、“长寿”作保健品的商标，用“睡的香”做安眠类保健品的商标等。为保护消费者的权益，对夸大宣传并带有欺骗性的标志，禁止作为商标使用；

8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。使用商标不得有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响是指商标不得含有淫秽、封建迷信、邪教及其他与法律、法规规定相违背的内容，如用“小三”作酒类商标，用“三八”做香烟商标等，都是应当禁止的；

9）含有县级以上行政区划的地面或公众知晓的外国地名。

商标由县级以上行政区划的地名构成，或者含有县级以上行政区划的地名，属于与我国县级以上行政区划的地名相同不得作为商标注册，如“河南”作酒类商标；“烟台”作香烟商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的名称的除外；已经注册的除外。

概言之，凡商标构成中含有损害我国社会公共利益和公共秩序的内容时的判定应综合考虑社会、政治、历史、宗教等各个方面及商标构成和指定使用的商品或服务。具体有：道德方面的，例如：龟孙子、二奶；政治不良影响的，例如：刘少奇、小布什；损害国家尊严的，例如：支那。

（2）商标显著特征审查

商标的基本特征是它的区别性，人们借助商标识别商品或者服务的来源，这就要求商标是能够适应这种功能的。注册商标是经过核准注册后的商标，具有商标专用权，这种权利与他人的权利也应当是便于识别的，根据这些基本的要求，商标法规定申请注册的商标应具有显著特征。商标的显著特征，是指商标应当具备特征，能够使相关公众区分商品的来源。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成）、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

根据我国《商标法》规定，不具有显著特征的标志包括：

1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的，就是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，如指定使用商品：人参；指定使用商品：水果；

2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成。如文字商标“花生”，指定使用商品：花生油；“好吃”指定使用商品：饺子；

3）其他缺乏显著特征的；这是指线条单一、颜色单一或者图形单一或类似的。如文字“A”，指定使用商品：口红；“501”指定使用商品：胶水。

但是，如果一标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

（3）近似、相同商标的审查

我国商标法规定，申请注册的商标与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，不予注册。这就是商标近似、相同审查的渊源。

商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。其中，同一种商品或者服务包括名称相同和名称不同但指同一事物或者内容的商品或者服务；类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同的商品；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同的服务。有关同一种或者类似商品或者服务的认定，以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为参考。

商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。

（4）地理标志的审查

地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。如来自金华的火腿就与其他地区的火腿在品质上不同。同样是茶叶，产自杭州西湖的龙井茶就享有西湖龙井的美誉。我国商标法规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。这是对地理标志的定义及含有地理标志的商标的注册和使用管理的规定。

（五）注册商标的续展、转让和使用许可

1.注册商标的续展

注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。注册商标的续展注册是指注册商标所有人依法办理手续，延长注册商标的有效期。申请续展注册的，应在注册商标有效期满前六个月内提出申请，如果在这个期限内未提出申请的，可给予6个月的宽展期，但是需支付一定的费用。若宽展期内仍未提出续展注册的，商标局将其注册商标注销并予公告，注销后原商标就不具有法律赋予的权利。注册商标每次可以延展十年。

例如某商标注册有效期为：1997年7月15日至2007年7月14日，2007年7月14日到期的前6个月内（2007年1月15日至2007年7月14日），为正常续展期；2007年7月14日后6个月内（2007年7 月15日至2008年1月14日）为宽展期，商标局另加收一定的续展费。过了宽展期2008年1月14日，未续展，商标将被注销。

2.注册商标的变更转让和使用许可

（1）注册商标的变更

注册商标的变更是指变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项，商标注册人应当向商标局提交变更申请，由商标局核准后，发给商标注册人相应证明，并予以公告。需要注意的是，变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人应当将其全部注册商标一并变更；未一并变更的，商标局不予变更。

（2）注册商标的转让

我国商标法要求注册商标转让事宜需向商标局提出申请并经其核准。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请。并且，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量，受让人自商标局就转让事宜刊登公告之日起享有商标专有权。

（3）注册商标的使用许可

注册商标使用许可时指商标注册人通过协议的方式允许他人使用其注册商标。商标注册人为许可方，使用商标的一方为被许可方。与注册商标转让不同，注册商标的转让导致原商标注册人丧失了商标的所有权；而商标的使用许可不发生商标所有权转移的问题。

许可使用权是商标权人的一项重要权利，但商标权人行使其权利时，应遵守商标法的规定，其签订的商标使用许可合同要在商标局备案，也要符合法律规定。同时，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

使用许可合同的方式一般包括独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。独占使用许可合同是许可人承诺在商标使用许可合同存续期间和地区内放弃自己依法享有的商标专用权，在约定的期间、领域和区域，被许可人所享有的特定商标使用权与许可人所享有的商标专用权具有了同等的地位。排他使用许可形式是指在商标使用许可存续期间，除许可人自己依法使用被许可商标外，仅将被许可商标的使用权授予一家被许可人使用，不再将该商标许可给第二家。普通使用许可中，不仅许可人自己可以使用该注册商标，也可以将被许可商标许可给多家使用。许可使用合同也可以分为完全使用许可和部分使用许可。前者是指被许可人可以在所有注册的商品上使用该商标；后者是指被许可人只能在部分注册商品上使用该商标。

（六）驰名商标的保护

1.驰名商标的概念和认定

（1）概念

我国商标法对驰名商标问题进行了规定，但对驰名商标没有直接进行定义，而只是对驰名商标的认定问题进行了规定。国家工商行政管理总局制定的《驰名商标认定和保护规定》第2条规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。

需要注意的是，驰名商标并不是与商品商标、服务商标并列的一类商标，它只是相对于非驰名商标或者普通商标而言的可以获得特殊或者更高保护的一类商标。驰名商标既可以是商品商标，也可以是服务商标。当然，一般情况下，证明商标和集体商标不能作为驰名商标。

（2）驰名商标的认定

我国《商标法》第十四条规定了驰名商标的认定时应考虑的因素：a.相关公众对该商标的知晓程度；b.该商标使用的持续时间；c.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；d.该商标作为驰名商标受保护的记录；e.该商标驰名的其他因素。

驰名商标的认定由国家工商行政管理局进行，但是实践中，我国法院在审理商标侵权案件中也可以认定驰名商标。

2.保护范围

驰名商标在市场上享有较高声誉，其商品或服务为消费者乐于购买和接受，在消费者心目中享有崇高的信誉，在社会上拥有较高的知名度，具有广泛的影响，因而法律对其进行特别保护。

我国给予驰名商标的具体保护有：（1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；

（2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；

（3）已经注册的商标，违反商标法相关规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制；

（4）使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁；

（5）驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理；

案例五：宝马诉世纪宝马驰名商标案^[80]

在该案中，原告宝马股份公司成立于1916年，系全球知名的汽车生产商。该公司的“BMW及图”“BMW”“寶馬”商标经中国商标局核准注册，核定在第12类“机动车辆、摩托车及其零件”商品上使用。被告深圳市世纪宝马服饰有限公司、家多润商业股份有限公司在其生产、销售的服饰产品上使用了“MBWL及图”“MBWL”标识，以及含有“宝马”文字的企业名称。湖南省高级人民法院经审理认为：原告的注册商标经过长期使用，广泛宣传，已成为驰名商标。被告世纪宝马公司使用“MBWL及图”“MBWL”，以及含有“宝马”文字的企业名称，容易使相关公众对使用驰名商标和被诉标识的商品来源产生混淆和误认。被告傅献琴作为世纪宝马公司的职员，明知世纪宝马公司从事侵权行为而提供银行账号供其使用，同样构成商标侵权和不正当竞争。遂判决三被告停止侵犯原告注册商标专用权和不正当竞争行为、消除影响，世纪宝马公司和傅献琴赔偿原告经济损失人民币50万元。本案一审判决后，当事人均未提出上诉，已经发生法律效力；

（6）他人的域名或其主要部分构成对驰名商标的复制、摹仿、翻译或音译的，应当认定其注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。

案例六：三洋电机株式会社（日本）诉三洋电梯（无锡）有限公司、杭州三洋电梯有限公司侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案

在该案中，原告三洋电机株式会社（以下简称三洋电机）于1997年在中国注册了“SANYO三洋”文字商标，该商标于2008年被国家商标局认定为驰名商标。被告三洋电梯（无锡）有限公司（以下简称无锡三洋）成立于2001年，生产电梯产品。无锡三洋在生产销售电梯的主要部件上使用“SANYO三洋”标识，并在商业活动中突出使用“SANYO”和“三洋”字样，此外，无锡三洋还在被告杭州三洋电梯有限公司（以下简称杭州三洋）注册的域名为sanyoelevator.cn的网站上进行商业宣传，并引用了三洋电机的一些事实。三洋电机诉至法院，请求判令无锡三洋和杭州三洋停止侵权、停止在企业名称中使用含有“三洋”、“Sanyo”的字样、停止使用并注销上述域名www.sanyoelevator.cn、公开道歉、消除影响、赔偿损失500万元并承担为制止侵权行为支出的合理费用10万元等。法院认为：无锡三洋擅自在生产、销售的电梯产品上使用与三洋电机注册商标相同的文字，并在商业活动中突出使用，容易使相关公众产生误认，侵犯了三洋电机的商标专用权。无锡三洋和杭州三洋以“三洋”作为企业字号，并在网站上刊登内容明显虚假的宣传材料，具有攀附三洋电机商号、商标声誉及企图使相关公众误认其为三洋电机关联公司的主观故意，构成不正当竞争。据此判决无锡三洋立即停止在电梯产品、宣传材料、网站及其他经营用物品上使用“SANYO”、“三洋”字样的侵权行为、无锡三洋和杭州三洋立即停止使用并注销上述域名、立即停止使用“三洋”或“SANYO”字样的企业名称、无锡三洋公开刊登声明以消除影响、无锡三洋赔偿三洋电机损失50万元、无锡三洋和杭州三洋共同赔偿三洋电机律师费10万元。

（七）注册商标无效

注册商标专有权无效，是指注册商标专用权依法被撤销，并且视为该注册商标专有权在撤销以前自始就不存在。^[81]我国《商标法》第五章规定了注册商标专用权无效的提起的三种情况：第一种是将注册商标使用的标志是商标禁止使用的标志、不具有显著性的标志和以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形态、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状；第二种是以欺骗和不正当手段取得注册的，比如伪造营业执照、涂改经营范围、编造有关虚假申请事项的等等；第三种是指违反诚实信用原则，以复制、摹仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的驰名商标进行注册的，或未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的或是违反规定使用了地理标志或侵犯他人合法的在先权利，如抢注他人已有知名度的商标。

对于第一种和第二种情况，有两种处理办法，一是由商标局依职权撤销该注册商标，二是其他单位或个人也可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标；对于第三种情况，自商标注册之日起五年内由商标所有人或利害关系人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，但恶意注册驰名商标的不受五年时间限制。当事人对于商标局处理决定不服，可以提起诉讼。

（八）商标专用权的保护

1.商标专用权的概念和特征

我国的商标法中并没有提商标权，而是提商标专用权，第三条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”^[82]。其后又规定了他人未经许可使用注册商标的行为为侵权行为，因此可以说，商标专用权是商标权人独占使用商标的权利。

商标专用权的特征主要有三个：（1）独占使用，即未经商标权人的许可，任何人不得以任何方式使用注册商标；（2）仅在我国有效，我国授予的商标专用权仅在我国有效，如果需要获得国外的保护，应申请国际商标注册；（3）延展性我国商标法规定注册商标的使用期限是10年，到期前可以续展，每次续展最长为10年时间。

2.侵犯商标专用权的行为

侵犯注册商标专用权行为又称商标侵权行为，是指一切损害他人注册商标权益的行为。判断一个行为是否构成侵犯注册商标专用权，主要看是否具备四个要件：一是损害事实的客观存在；二是行为的违法性；三是损害事实是违法行为造成的；四是行为的故意或过失。上述四个要件同时具备时，即构成商标侵权行为。

我国商标法规定的侵犯注册商标专用权行为主要有以下几类：

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

案例七：金泽公司使用“石婆婆燒公鷄”商标侵权案

（1）1999年3月28日，余立、陶树芳共同投资设立南京石婆婆烧鸡公火锅店，并于2006年2月21日，获得了“石婆婆”图文注册商标，核定服务项目为第43类：餐厅、餐馆、饭店、快餐馆。该商标为图文组合商标，由上方红色的圆环与下方黑色的“SHI PO PO”汉语拼音组成，圆环上均匀分布书写三组“石婆婆”中文文字。（2）常州金泽餐饮管理有限公司（以下简称金泽公司）成立于2006年12月6日，其公司法定代表人卢泽金在商标局申请注册了“石婆婆燒公鷄”图文组合商标，核定使用商品为第31类：活家禽、种家禽。（3）金泽公司在常州、重庆等地设有多家直营店或加盟店经营餐饮并使用了“石婆婆燒公鷄”或“石婆婆烧公鸡”标识。（4）法院认为：金泽公司使用“石婆婆燒公鷄”、“石婆婆烧公鸡”标识的行为构成商标侵权。①金泽公司使用“石婆婆燒公鷄”、“石婆婆烧公鸡”标识所提供的服务与余立、陶树芳注册商标类别属于类似服务。余立、陶树芳主张的注册商标所核定的服务项目是第43类：餐厅、餐馆、饭店、快餐馆，金泽公司的经营范围包括餐馆服务，侯贝珍所经营的亿鲜酒店经营范围是中餐制售，在服务特点和消费对象方面均与余立、陶树芳注册商标类别类似。②金泽公司使用的“石婆婆燒公鷄”、“石婆婆烧公鸡”标识与余立、陶树芳注册商标“石婆婆”构成近似商标。金泽公司使用的“石婆婆燒公鷄”或“石婆婆烧公鸡”标识中“燒公鷄”或“烧公鸡”是一种餐饮方式名称，不具备商标的显著性和可识别性，故其核心部分是“石婆婆”。该核心部分与涉案商标文字部分“石婆婆”文字读音、含义均相同，足以使消费者对两者服务来源产生混淆和误认，故二者构成近似商标。③金泽公司将“石婆婆燒公鷄”或“石婆婆烧公鸡”用作店面招牌及餐饮经营活动，其行为超出了自身商标核定使用范围，构成商标侵权。金泽公司注册商标核定使用范围为第31类活家禽、种家禽，而其在餐馆店面招牌上使用了“石婆婆燒公鷄”或“石婆婆烧公鸡”等标识，超出了原有商标的使用范围，并与余立、陶树芳注册商标核定服务构成类似服务，且该标识与余立、陶树芳注册商标“石婆婆”构成近似，侵犯了余立、陶树芳注册商标专用权。据此，法院判决：侯贝珍、金泽公司于判决生效之日起立即停止侵权行为；金泽公司赔偿余立、陶树芳经济损失50万元。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。这属于商品流通环节中的一种商标侵权行为。通常侵犯注册商标专用权的商品，除靠生产者自行销售外，往往还要通过其他人的销售活动才能到达消费者手中。像这样的销售者，与侵犯注册商标专用权的商品的生产者一样，都起到了混淆商品出处、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用。因此对这种销售也应认定是一种侵犯注册商标专用权的行为，同样要按商标侵权行为处理，让其承担相应的法律责任。需要注意的是，侵犯注册商标专用权商品的生产者一般都是出于故意，但侵犯注册商标专用权商品的销售者则可能是出于故意，也可能不是。所以《商标法》第五十六条明确规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此可知，对于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，是不能按商标侵权行为来追究其法律责任的，因此不应承担赔偿责任。

案例八：鲁道夫·达斯勒体育用品彪马股份公司诉苏州好又多百货商业有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案^[83]

原告鲁道夫·达斯勒体育用品彪马股份公司（以下简称彪马公司）系在德国注册成立的专业生产和销售各类体育服饰和体育用品的法人实体。其在中国注册有“”图形商标及“”图形字母组合商标。“”品牌在中国市场及相关公众中亦具有较高的品牌知名度。被告苏州好又多百货商业有限公司（以下简称好又多公司）系一家批发零售百货、日用杂品等的超市型有限公司。原告发现被告在其店内销售的“华伦步步高”男式运动鞋及步狮牌男式运动鞋上标注的图形侵犯其商标权并进行了公证购买。

经比对，彪马公司第76559号商标显示为一只向斜上方作奔腾状的美洲豹图形，即“”。步步高鞋整体为白色，鞋体两侧分别对应印制有醒目的蓝白相间的向斜上方奔腾的豹图形，图形中央同时印有“HLBBG”字样。步狮鞋整体为黑色，鞋体两侧分别对应印制有纯白色的向斜上方奔腾的豹图形。

诉讼中，好又多公司自始未能提供涉诉两款运动鞋相应的供货合同及销售凭证。

法院认为：彪马公司的“”图形商标专用权应受法律保护。好又多公司销售的步步高鞋体两侧显著位置印制有向斜上方奔腾的豹图形，尽管该图形有蓝白相间的底纹及印有“HLBBG”的字样，但从整体构图和立体形状上看，在消费者头脑中产生的核心观念和印象仍为一只奔腾的豹图案概念，故应认定该图案与彪马公司的涉案图形商标构成近似。好又多公司销售的步狮鞋亦是在鞋体两侧显著位置印制了纯白色的向斜上方奔腾的豹图形，而该图案与彪马公司的涉案图形商标基本相同。根据查明的事实，彪马公司的第76559号“”图形商标在市场上享有良好的声誉，在消费者中具有一定的知名度和显著性。好又多公司销售的“步步高”鞋和“步狮”鞋上标注了与彪马公司涉案图形商标相近似的图案，客观上容易导致消费者将上述产品误认为是彪马公司产品或者认为其来源与彪马公司间存在某种关联，损害彪马公司的品牌声誉和潜在市场份额。因此，好又多公司的上述销售行为依法应认定为是销售侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担法律责任。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。所谓“伪造”，是指不经他人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体制造出与该注册商标标识相同的商标标识；所谓“擅自制造”，主要是指未经他人许可在商标印制合同规定的印数之外，又私自加印商标标识的行为。伪造与擅自制造有一个共同的特点，即都是未经商标注册人许可的行为，其区别前者商标标识本身就是假的，而后者商标标识本身是真的。销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，则是指以此种商标标识为标的进行买卖，既包括批发也包括零售，既包括内部销售也包括在市场上销售。商标标识是商标使用的重要形式。伪造、擅自制造他人注册商标标识行为的目的，在于以之用于自己或供他人用于其生产或者销售的同一种商品或者类似商品上，以便以假充真、以次充好；而销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，其目的是为了获取非法利益。由于这类行为扰乱了市场经济秩序，侵犯了商标注册人的商标专用权，损害了消费者的利益，后果严重，危害极大，因此必须采取有力措施给予狠狠打击，依法追究违法者的法律责任。

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这是本次修改商标法新增加的规定。国外有的立法例将之称为“反向假冒”而加以禁止和制裁。所谓“反向假冒”，是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除，换上自己的商标，冒充为自己的商品予以销售的行为。在我国向市场经济转轨过程中，已经出现未经商标注册人同意，擅自将其在商品上使用的注册商标去掉，换上自己的商标后投入市场销售的现象。这种行为侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源，对生产者、提供者产生误认，对注册商标有效地发挥其功能和商标注册人的商品争创名牌也造成了妨碍，因此，应认定为是一种侵犯注册商标专用权的行为。为有利于社会主义市场经济的健康发展，保护商标注册人的商标专用权，在《商标法》中明文增加对这种侵权行为的禁止性规定是十分必要的。

“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。”这是一项概括性规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，主要是指除第52条前四款之外其他损害他人注册商标专用权的行为，例如，企业标志或者其主要部分构成对驰名商标的复制、摹仿、翻译或音译，可能暗示使用该企业标志的企业与驰名商标注册人之间存在某种联系，使驰名商标注册人的利益可能受到损害，或者会不正当地利用或者削弱该驰名商标的显著性特征的；网络域名或域名的主要部分构成对驰名商标的复制、摹仿、翻译或音译，且该域名是恶意注册或使用的；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为等等。

上述这些行为尽管有着各种不同的表现形式，但都会对注册商标专用权造成损害，因此也属于侵犯注册商标专用权的行为，违法者依法应当承担相应的法律责任。

3.商标专用权的保护

我国对注册商标专用权的保护主要有行政保护与司法保护两种途径，即当事人在发生侵权纠纷的情况下，可以请求工商行政管理部门处理；也可以就纠纷直接向法院提起诉讼。

商标侵权行为是市场经济发展到一定阶段必然产生的社会现象，它不仅会阻碍先进生产力的发展，扰乱正常的社会经济秩序，使商标权利人的利益受到巨大损失，还会损害到消费者的利益，因此实为一大社会公害，必须不断加大查处力度，依法给予必要的制裁。

按照我国《商标法》第7章的规定，对于侵犯注册商标专用权行为，工商行政管理部门可以主动查处，可以应商标注册人或者利害关系人的请求进行处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。实践中，我国工商行政管理部门联合其他执法部门，进行了大量的侵权查处工作。

我国《商标法》第53条规定，当事人对工商行政管理部门具体处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向做出处理决定的工商行政管理部门所在地的人民法院提起行政诉讼；如果侵权人期满既不起诉又不履行的，做出处理的工商行政管理部门可以申请有管辖权的人民法院强制其执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提起民事诉讼。

商标行政保护的特点是比较司法途径保护而言的。本章认为，其主要特点如下：（1）程序简单。工商行政管理机关受理商标侵权案件的程序，相对于司法机关的程序要简单，且立案后，查案及时，办案周期短；（2）证据要求相对较低。工商行政管理机关受理商标侵权案件的证据，相对司法机关的庭审制度的证据要求要低，即商标权利人提供商标注册证明、侵权货品、票据等初步证据后，由工商行政管理机关运用行政执法手段实施检查，进一步扩大线索和搜集证据；（3）法律救济成本低。工商行政管理机关受理商标侵权案件是不收费的。