王景诉美国汇盛公司北京代表处劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第13657号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：JEAN WANG（王景）

被告（被上诉人）：美国汇盛公司北京代表处

【基本案情】

2009年2月23日，王景到汇盛代表处工作，担任市场运营总监。王景系在中国国内应聘并被直接录用，美国汇盛公司未与王景签订劳动合同。工作期间，汇盛代表处为王景办理了外国人就业证及外国企业常驻代表机构工作证；双方约定王景试用期间工资为税后10000元，试用期结束转正后为税后15000元；王景享受每年两周带薪假期；年终奖金为三个月工资，在工作满一年后发放。2009年8月31日，双方签订了聘用协议。2009年9月21日，汇盛代表处表示王景不能胜任工作，要求对王景进行调岗调薪，在双方未能达成一致意见的情况下，企业将王景辞退，但未出具书面的辞退通知。王景表示汇盛代表处要求延长自己的试用期，但在双方协商未果的情况下将自己辞退。

王景认为在工作期间，汇盛代表处未签订劳动合同，拖欠工资、年终奖及加班费，且违法解除劳动关系。其为汇盛代表处提供劳动，受该公司考勤管理制度的约束与监督，从事的是固定领取报酬的劳动，并订立了正式的聘用合同，以上因素均符合劳动法律关系的特征。王景为加拿大公民，在中国取得了《外国人就业证》，属合法就业，因此与汇盛代表处建立的为劳动关系，应适用中国国内法处理双方之间的劳动争议。汇盛代表处未通过外事服务机构聘用员工，过错在于企业，并导致其无法正常享有“国民待遇”，因此法院应当按照劳动法标准判令汇盛代表处支付相应赔偿。故要求汇盛代表处支付未订立劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、代通知金、试用期工资差额、试用期满后工资差额、加班工资、年终奖及以上各项25%的经济补偿金。王景提供护照、外国人就业证及外国企业常驻代表机构工作证、聘用协议和加盖有汇盛代表处公章的工作证明书，以证明双方存在劳动关系。

汇盛代表处称其公司是外国企业的常驻代表机构，不符合劳动法规定的用人单位主体资格，与王景之间的纠纷不适用劳动法调整，同时由于王景的报酬由美国汇盛公司支付，应适用外国法而非中国的劳动法律。其企业并无王景领取报酬的记录。并提供田静的证言、考勤记录及部分会议安排，证明王景系美国汇盛公司派往北京代表处的外籍代表，且不存在加班的情况。

【法院裁判要旨】

外国企业代表机构及其人员在我国不得自行招聘雇员。本案中，汇盛代表处直接聘用王景担任运营总监，并未通过外事服务单位履行聘用手续，且汇盛代表处在我国并不具备用工主体资格，故双方无法建立劳动关系。

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。汇盛代表处不具备合法的用工主体资格，但仍直接聘用王景，王景亦为汇盛代表处付出了劳动，故汇盛代表处应当依法向王景支付劳动报酬及经济补偿金。根据汇盛代表处为王景出具的工作证明书，王景的月工资应为15000元，又因汇盛代表处与王景无法建立劳动关系，故双方对王景试用期的约定无效，汇盛代表处应按照月15000元的标准向王景支付劳动报酬。现汇盛代表处每月仅支付王景工资10000元，故应补齐工资差额。王景要求汇盛代表处支付加班工资，因双方对此并无约定，汇盛代表处提交了考勤记录，王景虽不予认可但未能提交相应证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因汇盛代表处在工作证明书中表明王景的年终奖为三个月工资，且该公司在双方未能达成一致意见的情况下将王景辞退，故应当按照王景工作的时间支付年终奖。

【法官后语】

首先，《外国人在中国就业管理规定》规定了单边冲突规范：用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》等处理。同时，《涉外民事关系法律适用法》规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。根据其立法精神，本案应当适用中国法律进行审理。

其次，王景持有我国有效护照，办理了就业证及外国企业常驻代表机构工作证，其在华就业手续符合法律规定，因此王景具备劳动者主体资格。而外国企业代表机构聘用雇员，必须向政府指定的外事服务单位聘用，外国企业代表机构及其人员在我国不得自行招聘雇员，该规定明确否定了外国企业代表机构的用工主体资格。而汇盛代表处与王景具有建立劳动关系的意思表示，仅由于中国法律的调整与管制才无法认定双方建立劳动关系，故应认定汇盛代表处不具备用工主体资格，直接聘用劳动者违反法律强制性规定，最终导致劳动合同无效。

最后，汇盛代表处与王景约定试用期工资属于劳动关系的内容，该项约定应随劳动合同无效而无效，故该公司应按照正常工资标准支付王景工作期间的工资差额。汇盛代表处不具备用工主体资格，亦未通过外事服务单位聘用王景，在劳动合同无效中存在缔约过失责任，故在王景已付出劳动的情况下，可以根据《劳动合同法》第九十三条的规定，判令汇盛代表处支付经济补偿金。汇盛代表处单方变更王景的工作岗位，双方劳务关系解除系汇盛代表处违约引起，故该公司应当赔偿王景的年终奖损失。

编写人：北京市第二中级人民法院 杜琨