北京正合鼎业印刷技术有限公司诉童振师劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第19887号民事判决书

2.案由：劳动合同纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：北京正合鼎业印刷技术有限公司

被告（上诉人）：童振师

【基本案情】

童振师2009年3月入职正合鼎业公司，职务是保安队长。2009年10月15日，童振师与正合鼎业公司签订自2009年10月15日至2010年10月15日为期一年的劳动合同，试用期为3个月，担任发行岗位。2010年3月，童振师离开正合鼎业公司。

2010年3月16日，童振师提出劳动争议仲裁申请，2010年6月23日，北京市大兴区劳动争议仲裁委员会作出裁决：正合鼎业公司支付童振师解除劳动关系经济补偿金1500元，2009年3月至2010年3月6日周六日加班工资12344.83元及25%的经济补偿金3086.21元，2009年4月至2009年9月未签订劳动合同二倍工资差额9000元及未缴纳基本养老保险的损失赔偿金1698.7元、失业保险一次性生活补助费398元。正合鼎业公司不同意支付仲裁裁决的各项内容，起诉至北京市大兴区人民法院。

【法院裁判要旨】

北京市大兴区人民法院认为：因2009年10月15日，正合鼎业公司与童振师签订劳动合同，自入职第二个月起，正合鼎业公司应支付童振师未签订劳动合同的二倍工资差额9000元。正合鼎业公司提出童振师经常不到岗自动离职，童振师提出对方延长工作时间，但是均未提供相应的证据予以证明，故应视为双方协商一致解除劳动合同，正合鼎业公司应支付童振师解除劳动合同经济补偿金1500元。因童振师为本地农民，正合鼎业公司不能证明童振师的缴费金额及比例，对正合鼎业公司提出给童振师发放的工资中含有社会保险费用的主张，法院不予采纳；因童振师认可大兴仲裁委的裁决内容，正合鼎业公司应按照裁决内容支付童振师未缴纳养老保险损失赔偿金1698.70元、失业保险的损失赔偿金398元。因童振师不能提供相应的证据证明其存在加班的事实，只是在正合鼎业公司提供的工资表显示童振师2009年10月出勤30天，11月出勤27天，12月26.5天，正合鼎业公司应支付童振师此期间的周六日加班工资2517.41元及25%的经济补偿金629.35元。

据此，判决如下：

一、正合鼎业公司给付童振师解除劳动合同经济补偿金1500元。

二、正合鼎业公司给付童振师自2009年3月至2010年3月的周六日加班工资2517.41元及25%的经济补偿金629.35元。

三、正合鼎业公司给付童振师2009年4月至2009年9月未签订劳动合同二倍工资差额9000元。

四、正合鼎业公司给付童振师未缴纳基本养老保险的损失赔偿金1698.7元、失业保险一次性生活补助费398元。

以上第一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行。

童振师不服原审法院判决，提起上诉。

北京市第一中级人民法院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据本案双方当事人提供的证据，可以认定童振师于2009年3月入职正合鼎业公司担任保安队长，2009年10月15日，童振师与正合鼎业公司签订劳动合同，双方约定童振师担任发行岗位工作。根据正合鼎业公司提供的工资表显示，童振师2009年10月出勤30天，11月出勤27天，12月出勤26.5天，但正合鼎业公司未提供童振师其他月份的考勤记录，正合鼎业公司应承担举证不能的不利后果。考虑到童振师在2009年10月15日之前从事的是保安工作，本院认定，正合鼎业公司应支付童振师2009年3月至2010年3月的周六日加班工资4531.34元及25%的经济补偿金1132.84元。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第7706号民事判决第一、三、四项。

二、撤销北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第7706号民事判决第二项。

三、正合鼎业公司于本判决生效后十日内给付童振师自2009年3月至2010年3月的周六日加班工资4531.34元及25%的经济补偿金1132.84元。

四、驳回正合鼎业公司的其他诉讼请求。

【法官后语】

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》[以下简称劳动争议司法解释（三）]第九条规定，劳动者主张加班费的，首先应当由劳动者就加班事实的存在承担举证责任，因为按照法律要件分类说的举证责任分配规则，主张权利存在的当事人对作为该权利发生原因的事实承担证明责任。

但不可否认，实践中普遍存在的情形是劳动者缺乏有效的证明手段来证明存在加班事实。一方面，一起加班的同事因为实质上也是利益相关人，证人证言多难以被法官采信；另一方面，反映加班事实存在的书面证据，如加班审批单、考勤表、工资单等往往由用人单位保存，如果法律以及司法解释仅仅规定劳动者主张加班费的，由劳动者就加班事实的存在承担举证责任，将导致劳动者的合法权益在实际上无法得到保障。劳动争议司法解释（三）第九条后半段的规定即在于通过证明妨碍规则的运用达到减轻劳动者证明负担的目的。笔者认为，在法律适用上，后半段应当优先适用，以充分保障劳动者的合法权益。根据该规定，在审判实践中，只要有证据（无论是由劳动者提供，还是由用人单位提供）使法官确信用人单位掌握加班事实存在的证据，法官应当释明由用人单位提供相关证据，用人单位不提供的，就由用人单位承担不利后果，即因为用人单位不提供证据而推定劳动者主张的加班事实成立。

本案即涉及对劳动争议司法解释（三）第九条的适用。庭审中，根据正合鼎业公司提供的工资表显示，童振师2009年10月出勤30天，11月出勤27天，12月出勤26.5天，可以认定童振师在2009年10月至12月期间存在加班事实，且能够证明正合鼎业公司制作有工资表。但一审法院仅根据正合鼎业公司提供的工资表认定童振师在2009年10月至12月存在加班事实，实际上，仍然将其他月份是否存在加班的举证责任分配给了劳动者。二审适用劳动争议司法解释（三）第九条后半段，根据已有的证据，可以认定正合鼎业公司制作有能反映加班事实的工资表，二审法院即要求正合鼎业公司提供童振师其他月份的考勤记录，而正合鼎业公司未提供，应由正合鼎业公司承担举证不能的不利后果。

编写人：北京市第一中级人民法院 何锐