吴和平诉厦门市惠晓建设发展有限公司劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2010）厦民终字第1191号民事判决书

2.案由：确认劳动关系纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：吴和平

被告（被上诉人）：厦门市惠晓建设发展有限公司

【基本案情】

原被告双方曾签订《建设工程施工责任合同书》，该合同书约定管理单位为被告，施工责任单位是欧阳明恩、吴和平；承包方式为双向制约方式，被告向业主负责，欧阳明恩与原告吴和平向被告负责，被告向欧阳明恩、原告吴和平收取合同工程总价款的7%作为管理费；工程所需履约保证金及工程垫资等资金由欧阳明恩、原告吴和平负责筹备；欧阳明恩、原告吴和平应自行组织施工全过程的工作，并实行独立核算、自负盈亏等。2007年1月12日、2007年2月9日、2008年1月23日，原告分别领取上述工程款20万、80万、50万。2004年11月至2007年3月，被告为原告缴纳养老保险和医疗保险。2008年5月12日至今，原告的社会保险由翔安区新店镇霞浯社区居委会代为缴纳。2006年4月12日，原告取得助理工程师的职称，该证书上体现的工作单位是福建省交建集团工程有限公司。2006年10月20日，该证书上体现的工作单位变更为被告。被告庭审时自认原告的《项目经理证书》在被告处。原告主张自2004年起与被告正式确立劳动关系，并口头约定工资为4500元/月，社会保险金由被告交纳。现要求被告返还原告有关资质证书及支付拖欠工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补交社保费用等各项经济损失共计人民币355500元；被告认为原告长期以自己名义从事工程承包业务，属于“包工头”性质，与原告不存在人身隶属关系，无劳动合同关系，更无事实劳动关系，双方之间仅存在过霞浯工地的建设工程承包合同关系，原告的诉求于法无据。

【法院裁判要旨】

厦门市集美区人民法院经审理认为：首先，劳动者一般应当领取一个月以上工资，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能形成法定劳动关系。2004年4月起，原告未从被告处领取任何工资，该情形难以认定双方形成相对固定的劳动关系，亦不符合劳动关系中劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的基本特征。其次，被告提供的证人证词可以证实被告为取得相关资质与他人存在证件挂靠关系；原告助理工程师证上工作单位的变更，可以证实原告曾与他人存在证件挂靠关系。据此，可以证实被告为原告缴交的社会保险系证件挂靠的对价，双方并非劳动关系。最后，双方签订的《建设工程施工责任合同书》可以认定2005年4月原告作为施工责任人之一承包霞浯新村工程的建设项目，原被告之间的关系应当以该合同书的约定进行判定。合同书中明确约定原告是独立于被告对工程进行施工建设。原告在未领取工资的情况下，还得自负盈亏并支付被告工程总价款7%的管理费，该情形显然不符合劳动关系的基本特征，而更符合工程挂靠关系或内部承包关系。综上，原告主张其与被告之间存在劳动关系不能成立，原告要求被告支付工资、未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金和补交社保费用于法无据，本院不予支持。被告对原告主张的《项目经理证书》无异议，应予以返还。福建省厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：

一、被告厦门市惠晓建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告吴和平《项目经理证书》。

二、驳回原告吴和平的其他诉讼请求。

原告吴和平持原审意见提起上诉，厦门市中级人民法院经审理认为：根据证人的证词、上诉人工作单位变换情况以及2008年5月12日后上诉人的社保关系转由翔安区新店镇霞浯社区居委会代为缴纳的事实，可以认定上诉人与被上诉人确实存在证件、社会费用缴交的挂靠关系。双方签订的《建设工程施工责任合同书》中明确约定双方的权利义务关系，应属平等主体之间的契约关系，并非劳动关系。上诉人在长达5年时间里从未向被上诉人领取任何劳动报酬，根据日常生活经验，存在劳动关系的可能性几乎为零。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

我国对建设工程领域实行严格的准入制度，但随着房地产业的快速发展，一些不具备施工资质的单位或个人也通过挂靠在建筑施工领域占有一席之地。挂靠本质上成为一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定对价而取得以有资质一方名义参与特定经济活动的行为。依据挂靠人和被挂靠人之间关系的紧密程度，可分为较为松散的“借用资质型”和相对紧密的“内部承包型”两种。尽管从行政管理的角度看，挂靠是一种违法行为，但在经济交往过程中，又是一种基于双方自愿的民事行为。认识挂靠行为，尤其是正确认识内部承包型的挂靠关系，既要注重挂靠本身的外在形式，又要合理区分挂靠关系与劳动关系。

劳动关系具备从属性、组织性、有偿性的特征。建设工程领域的挂靠关系虽在一定程度上也体现组织性及有偿性，但是二者存在本质区别：1.法律依据不同；2.主体不同，前者限于单位和个人，后者则还可能发生于单位之间；3.当事人之间人身隶属关系的区别，前者的人格从属性强于后者；4.支付报酬方面的区别，前者受到法律法规的限制，后者则完全由双方协商确定。

分析本案原、被告之间是否存在劳动关系，应当从劳动关系及挂靠关系的区别着手，以双方签订的《建设工程施工责任合同书》的约定为主要依据，结合社保缴纳的实际情况，原告证书挂靠单位的变化及证人证言进行判定。据此，足以认定原被告之间存在挂靠关系，而非劳动关系。此外，在审判实践中，工资支付凭证或者记录亦可以作为认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的凭证之一。

编写人：福建省厦门市集美区人民法院 龚小兰