行政处罚的适用主体是行政主体吗

行政处罚是行政机关维护行政管理秩序、实现行政管理目的的必要手段。本章要求通过对行政处罚的概念与特征、行政处罚的种类与形式、行政处罚的设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的适用以及行政处罚程序的学习，掌握行政处罚的基本概念和特征，辨析行政处罚与相关概念的异同，了解和掌握行政处罚的设定、处罚程序、行政处罚的适用条件及具体适用情形，特别是行政处罚程序包括听证程序的具体步骤和内容。

一、行政处罚的概念

行政处罚是行政机关进行行政管理的一项重要权力。现代各国行政机关都在不同程度上执掌着行政处罚权。然而，由于法律传统及司法、行政体制的诸多差异，各国对行政处罚概念的理解表述和制度设计有所不同。

各国关于行政处罚的观念和制度大致可以归纳为三类。

第一类，将行政处罚理解为国家对公民、组织违反行政法规范，破坏行政管理秩序的行为所给予的包括刑罚在内的处罚。日本是这一类观念的代表。在日本，行政处罚指“根据统治权，作为一种制裁措施，对行政上的义务违反者以刑法中有刑名规定的刑罚或罚款。这种刑罚也称行政刑罚，罚款也称行政上的秩序罚”[1]。在英美法系国家，由于受自然公正的普通法原则的影响，作为一种法律制裁形式，行政处罚概念在行政法领域中远不如大陆法系国家那样引人注目，其地位最多是补充性的，通称为“行政制裁”。如在美国联邦行政程序法中，没有行政处罚的概念，只有对相对人不利的“制裁”。而且这种制裁不仅由行政机关实施，有时法院也有权实施。[2]

第二类，将行政处罚理解为以刑法和刑事诉讼法以外的特别法规定的处罚措施和程序惩戒行政违法行为的活动。如德国制定了违反秩序法、奥地利制定了行政罚法来追究相对人违反行政法义务所应当承担的责任。在这些国家，行政处罚有自己的实体和程序规定，不包括刑事处罚。

第三类，将行政处罚理解为行政机关以及其他行政主体依法制裁行政违法行为的活动。我国关于行政处罚的观念属于第三种。

然而，无论在理论和法律上交织着多么繁多复杂的概念，各国对行政处罚的理解都建立在有行政违法行为存在这一基础上，而且这种违法行为与犯罪行为有严格区别，无论是行政机关还是法院，抑或是各种社会组织都是针对行政违法行为实施的制裁。

《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”这一规定提醒我们认识行政处罚的概念，至少有以下三点值得注意。

第一，公民、法人或者其他组织构成行政处罚的行为，是违反行政管理秩序的行为，而学者们通常所说的是“违反行政法律规范的行为”。由此引出的问题是，如何理解这两者的不同？如果国家已将所有的行政管理秩序法定化，则违反行政管理秩序的行为和违反行政法律规范的行为在内容上没有差别；但如果国家没有能够实现所有行政管理秩序法定化，则是否存在着法外的行政处罚呢？显然，法律只是调整社会生活的一个重要手段，而非唯一的手段，不可能也没有必要将所有违反行政管理秩序的行为纳入法律调整的范围。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，并不必然会受到行政处罚。如果法律、法规或者规章没有对一个违反行政管理秩序的行为作出处罚规定，行政机关就不得对该行为实施处罚。一旦法律、法规或规章规定某一违反行政管理秩序的行为是属于可予以行政处罚的行为，那该行为就具有了行政违法性。

第二，可以设定和规定行政处罚的规范性文件，只能是法律、法规和规章。一般在阐述行政处罚的概念时，往往以违反“行政法律规范”作为处罚的依据，这种笼统的表述，往往会忽略立法对行政处罚设定权的严格限制，容易导致行政处罚设定的混乱局面。

第三，强调了行政处罚必须遵守法定程序。作为一种制裁性的行政行为，且行政处罚具有很大裁量性，更需要通过处罚程序来实现对处罚决定的合法性和合理性控制。

根据以上分析，所谓行政处罚，是指依法具有行政处罚权的行政主体，根据法律、法规或规章的规定，并按照法定程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织所实施的一种法律制裁。行政处罚是行政主体进行行政管理的一项重要权力和有效手段，是作为相对人的公民、法人或者其他组织因实施了行政违法行为而应当承担的一种行政法律责任。

二、行政处罚的特征

与刑事制裁、民事制裁等其他类型的法律制裁相比较，行政处罚具有自身如下特征。

（一）行政处罚主体的特定性

我国行政处罚主要是行政主体实施的一种具体行政行为，[3]但并非所有的行政主体都是行政处罚的主体，只有依法享有处罚权的行政主体才能进行行政处罚，才是行政处罚主体。[4]

（二）行政处罚对象的外部性和受罚行为的行政违法性

行政处罚的对象是实施了行政违法行为的公民、法人或者其他组织。首先，行政处罚的对象是在外部行政管理中的相对人，包括公民、法人或者其他组织；其次，外部相对人实施了违反行政管理秩序且依照法律、法规和规章应受处罚的行为，是行政处罚适用的前提。行政处罚是作为外部相对人的公民、法人或者其他组织因实施了行政违法行为而承担的一种法律责任。

（三）行政处罚内容的制裁性

行政处罚具有制裁性，是行政处罚主体对违反行政法规范的相对人的一种惩罚，属于行政制裁。行政处罚的制裁性表现为对相对人的人身权和财产权进行限制、剥夺或科以相对人新的金钱给付义务，等等。

（四）行政处罚决定的可诉性

受处罚人和受害人对行政处罚决定不服的，除了法律、法规规定必须复议前置的外，可依法直接向人民法院提起行政诉讼。通过行政诉讼，人民法院根据审理结果作出相应判决。这种可诉性既为行政相对人提供了一个有效的法律救济途径，也是督促行政机关依法、公正行使处罚权的司法制约手段。

（五）行政处罚功能的多重性

行政处罚具有惩罚、威慑和教育等多重功能。通过处罚，对行政违法行为人的权利和义务科以不利的影响，以起到制裁和威慑作用，确保其以后不再犯。对其他人而言，也可以从因实施行政违法行为而受到行政处罚这一事实中，感受到法律的强制力量，从而起到预防其实施违法行为的威慑作用。同时，行政处罚的实施又是一个对广大公民的法制教育过程。行政处罚的多重功能，决定了其在行政机关维护行政管理秩序、实现行政任务中的重要作用，它是行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织合法权益的不可或缺的手段。

三、行政处罚的相关概念辨析

在现实生活中，客观社会的复杂多变使得某一社会现象的产生和存在，总伴随着若干相似现象的产生和存在。这种情况增加了人们对这种社会现象认识的难度。因此，对相似的社会现象加以区别，将有助于人们更好地认识这种社会现象本身。行政处罚作为现代法治社会中一种重要的法律制度和现象，也存在着这种状况，有必要对行政处罚及其相关的概念进行区别。

（一）行政处罚与行政处分

行政处罚与行政处分，合称行政制裁，都属于行政法调整的范围。一般认为，行政处分是指国家行政机关基于行政隶属关系或者监察机关基于职权，对违反行政法规范的国家机关工作人员实施的一种行政制裁措施。行政处罚与行政处分在客观上都表现为行政机关依法作出的一种行政行为，对受处罚（分）者而言，都是一种行政法律责任。但它们是两个不同的概念，两者的区别至少表现在以下四个方面。

1．作出的主体不同。行政处罚的主体是依法享有行政处罚权的行政主体。并不是所有的行政主体都有行政处罚权。行政处分是行政主体对其内部工作人员的一种惩戒，因而行政主体对其所属工作人员都有行政处分权。除了公务员所在的行政机关，上级行政机关、行政监察机关对其也有行政处分权。

2．针对的对象不同。行政处罚针对的是行政管理过程中违反行政法规范的公民、法人或者其他组织，也称外部行政相对人，它们与行政处罚主体之间不存在隶属关系，行政处罚主体是基于法定的外部管理权限和处罚权限对它们进行处罚；而行政处分的对象是行政主体内部违反法律政纪的工作人员，也称内部行政相对人，他们与行政处分主体之间一般存在隶属关系。

3．制裁的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，分申诫罚、财产罚、行为罚和人身罚四大类，具体有警告，罚款，没收，责令停产停业，暂扣、吊销许可证和执照，拘留及法律、行政法规规定的其他处罚形式。而根据《中华人民共和国公务员法》，行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式。

4．救济途径不同。相对人不服行政处罚决定的，可以通过行政复议、行政诉讼和行政赔偿寻求救济。对行政处分不服的，则只能向上级行政机关或人事、监察部门申诉。

（二）行政处罚与刑罚

刑罚，是一国为维护社会正常秩序而对罪犯实施的一种法律制裁，与行政处罚一样，两者都属于法律制裁的范畴。但是，行政处罚与刑罚明显存在如下区别。

1．制裁性质不同。行政处罚属于行政行为，处罚程度也较之刑罚轻，绝大部分行政处罚不涉及受处罚人的人身自由、政治权利，更不涉及受处罚人的生命。刑事处罚可以剥夺受处罚人的财产权利、政治权利、自由权利直至生命。在一个法制完善的国家，行政处罚和刑罚是两种不可缺少的法律制裁形式，两者的有机结合，是国家有效维护正常社会秩序的重要保证。

2．适用行为不同。行政处罚所针对的行为是行政违法行为，而刑事处罚针对的是触犯刑律构成犯罪的行为。

3．适用主体不同。行政处罚适用的主体是行政机关和法律、法规授权的组织。刑罚的适用主体只能是人民法院。公安机关、检察机关在刑事诉讼中履行的是侦查和控诉职能，它们不是刑罚的适用主体。

4．处罚形式不同。行政处罚的主要形式有警告、罚款、没收、停止经营活动和吊销证照等。刑罚的主要形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利等。

（三）行政处罚与行政执行罚

行政执行罚是指行政强制执行机关对拒不履行法定义务或拒不履行已生效的具体行政行为的义务人反复地科以新的金钱给付义务，以迫使其履行义务的执行方法。执行罚属于行政强制的范畴，是一种间接强制执行的手段，它与行政处罚都带有惩罚的性质，尤其是执行罚与行政处罚中的罚款都表现为科以相对人以一定的金钱给付义务，但行政处罚与行政执行罚有着本质的不同。

1．目的不同。行政处罚是对违法行为人实施制裁的法律制度；而行政执行罚则是为了迫使相对人履行行政法上的义务，属于行政强制。在很多情况下，行政处罚决定可以成为行政执行罚的客体。

2．适用方式不同。针对违法行为人的行政处罚是一次性，尤其是行政主体对相对人的同一个违法行为处以罚款时，必须遵循“一事不再罚原则”；而行政执行罚则具有持续性，如果相对人拒不履行行政法上的义务，行政机关可以反复地、持续地处以执行罚，直至义务人履行了义务为止。

3．形式不同。行政处罚的形式多种多样，有警告、罚款、没收、吊销许可证和执照、行政拘留等；而行政执行罚的形式，从我国目前的立法情况看，主要表现为征收滞纳金、征收滞报金、加处罚款等科以新的金钱给付义务的形式。《行政处罚法》第51条第1项规定的“到期不缴纳罚款的，每天按罚款数额的百分之三加处罚款”的“加处罚款”就属于执行罚。

为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效进行行政管理，维护公共利益和社会秩序，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，全国人大于1996年3月17日审议通过了《行政处罚法》，并于同年10月1日起正式施行。该法对行政处罚的基本原则、处罚的种类和设定、处罚实施机关、处罚的管辖、处罚的适用、处罚的程序以及法律责任等基本问题作了统一的规定。《行政处罚法》的颁布和实施，标志着我国行政处罚制度日臻健全、完善，它对行政主体正确、有效地进行行政处罚、履行行政管理职能起到重要的保障作用。

行政处罚的基本原则，是指由法律规定的，特定机关设定行政处罚、行政主体实施行政处罚时必须遵守的基本准则。它贯穿于行政处罚的整个过程，对设定、实施行政处罚提出了原则性的要求，具有普遍的指导意义。行政处罚的基本原则包括处罚法定原则、处罚公正原则、处罚公开原则、一事不再罚原则、处罚与教育相结合原则和保障相对人权利原则。

一、处罚法定原则

处罚法定原则是行政合法性原则在行政处罚中的具体体现，它要求行政处罚的设定、行政处罚实施主体及其权限必须符合法律规定，处罚必须有法定依据，以及处罚必须依照法定程序进行。

第一，处罚主体及其职权法定。并非所有的行政主体都能实施行政处罚，只有依法享有处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织才有处罚权，而且必须在法定职权范围内行使行政处罚权。

第二，行政处罚主体在处罚时必须有法定的依据，即法无明文规定不得罚。什么行为构成行政违法行为、是否给予处罚以及给予什么样的处罚必须有法律、法规、规章的明文依据。没有法定依据的，行政处罚无效。

第三，行政处罚主体在对违反行政法规范的相对人进行处罚时，必须遵守法定的程序。不遵守法定程序的，行政处罚无效。

二、处罚公正原则

处罚公正原则是处罚法定原则的重要补充，是行政合理性原则在行政处罚中的具体体现。

享有行政处罚设定权的机关在设定行政处罚、行政主体在实施行政处罚过程中，在罚与不罚、怎么罚以及罚多少等问题上，拥有很大程度的自由裁量权，这就要求做到公平、公正、合理。

第一，行政处罚的设定和实施必须做到客观、公平、合理，做到过罚相当，即是否处罚、处罚种类及处罚幅度要与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，不能畸轻畸重。

第二，行政主体行使行政处罚权时，要符合立法目的，出于正当的动机，否则构成滥用职权。

第三，行政主体进行行政处罚时要公正对待，一视同仁，相同情况同样对待，不同情况不同对待，不能反复无常。

三、处罚公开原则

处罚公开原则是处罚法定原则和处罚公正原则的外在表现，它并不仅仅要求行政主体公开处罚的结果，更重要的是在行政处罚决定作出以前公开处罚的依据、过程。强调处罚依据、过程的公开，有利于对行政主体的处罚活动实施监督，保证处罚的合法、公正。

第一，行政处罚的依据必须事先向社会公开，行政主体不能依据未公布的规定或内部文件实施处罚。

第二，处罚的过程即处罚的程序必须公开，包括执法身份的公开，告知当事人处罚的事实、理由和依据，听取当事人申辩，举行听证等。

第三，处罚的结果必须公开，不管是当场处罚，还是事后依照一般程序处罚，行政主体都必须采取书面形式，即填写或制作处罚决定书，并将处罚决定书送达当事人。这样，有利于当事人及时、有效地寻求救济。

四、一事不再罚原则

一事不再罚原则，指行政处罚实施机关对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和依据给予两次以上的处罚。一事不再罚原则对防范重复处罚的乱罚现象，保证过罚相当，保护受处罚当事人合法权益具有重要意义。《行政处罚法》规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”[5]这一规定是一事不再罚原则的具体体现。

一事不再罚原则要求做到以下两个方面。

第一，对违法行为人的同一个违法行为，不能以同一个事实和同一法律依据实施两次以上的处罚。（1）一个违法行为违反了同一个行政法规范，一个处罚主体或多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次实施处罚。（2）如果一个违法行为同时触犯了两个或两个以上不同的行政法规范，并应由两个以上不同的行政机关分别实施行政处罚的，则不违反一事不再罚，但不能重复罚款。也就是说，先实施处罚的机关已给予罚款的情况下，其他处罚机关就不能再次予以罚款，但可依法进行其他法定形式的处罚，如没收、吊销许可证和执照等。

第二，违法行为人的同一行为如果同时违反行政法律规范、刑法和民事法律规范，需同时承担相应法律责任时，行政处罚责任不能替代刑事、民事法律责任。这并不违反一事不再罚原则。《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”违法行为涉嫌构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。但在同时适用行政处罚和刑罚时，为了保护当事人的合法权益，行政处罚与刑罚之间可以相互折抵。人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。[6]

五、处罚与教育相结合原则

处罚与教育相结合原则，要求行政主体在实施行政处罚的同时，要加强对受处罚人的法制教育，使其真正了解自己行为的违法性和应受惩罚性，促使其今后自觉守法，以达到处罚的真正目的。行政处罚的制裁性主要是通过限制或剥夺受处罚人行政法上的权利或增设行政法上的义务来实现的，但行政处罚只是一种手段，而不是目的，不能为罚而罚，一罚了之。行政主体在行政处罚的适用过程中，要教育当事人在真正认识行为违法性、危害性的基础上纠正或限期纠正违法行为，这是教育受处罚人和社会大众自觉守法的首要一步。[7]另外，《行政处罚法》第25条、第27条对青少年的特别规定，对从轻、减轻以及不予处罚等规定，都体现了处罚与教育相结合的原则。

六、保障相对人权利原则

从内容上看，行政处罚权表现为一种实体上的权利，处罚主体有权决定是否处罚和如何处罚，有权对被处罚人的实体权利予以限制和剥夺。而且，行政处罚决定一经作出，相对人必须服从，否则将导致不利的法律后果。也就是说，相对人在整个行政处罚过程中处于劣势的地位。在现代社会，行政处罚权的运用越来越广泛和普遍，相应地相对人合法权益受侵害的可能性也大大增加。因此，保护相对人在行政处罚过程中的权利就显得尤其重要。《行政处罚法》主要通过赋予相对人一系列程序性的权利以维护其实体权利。这些程序性权利主要包括：

第一，陈述权、申辩权。行政处罚法不仅规定了相对人在行政处罚过程中享有陈述权和申辩权，同时还规定，行政机关及其执法人员不得因当事人的申辩而加重处罚；如果行政机关及其执法人员拒绝听取当事人陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。

第二，申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

第三，请求国家赔偿的权利。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。[8]

一、行政处罚的种类

行政处罚的种类是行政主体采取处罚的具体形式。行政处罚有哪些具体的表现形式，对不同的行政违法行为采取哪一种类的处罚形式，不仅与受处罚人的合法权益有密切关系，而且直接关系到行政处罚正确、有效地实施。

（一）学理分类

1．申诫罚。申诫罚又称为名誉罚，是一种影响相对人名誉、声誉，给相对人施加一定精神上压力，使其不再违法的处罚形式。申诫罚一般适用于较轻的行政违法行为，属于行政处罚中最轻的处罚种类，[9]包括警告、通报批评等。

2．财产罚。财产罚是一种剥夺相对人一定财产或者科以相对人新的财产给付义务的处罚形式，这种处罚在于使违法者缴纳一定数额的金钱或者是剥夺其一定财物，并不影响违法者的人身自由和进行其他活动的权利。财产罚适用范围比较普遍，具体形式有罚款、没收（违法所得或非法财物）、拆除（违章建筑），等等，其中适用最多的是行政罚款。

3．能力罚。能力罚也叫行为罚，是一种取消、限制相对人从事某种活动的能力或资格的处罚形式。这里的能力或资格是指通过法律许可获得的一种特殊的行为能力或资格，一旦被取消或限制，相对人就不能或暂时不能从事某种特殊活动，具体包括暂扣、吊销许可证和执照，责令停产停业，等等。

4．人身罚。人身罚也称人身自由罚，是一种短期内剥夺相对人人身自由的处罚形式，是行政处罚中最为严厉的处罚种类。行政拘留是一种最典型的人身罚。

（二）法定种类

为了进一步规范、统一行政处罚的种类及其设定，《行政处罚法》对行政处罚的种类作了如下明确的列举规定。

1．警告。警告是行政主体对违法相对人发出警戒，申明其有违法行为，告诫其不得再违法的处罚形式。它兼具教育和制裁性质。警告不同于一般的口头批评，是一种影响被处罚人名誉的行政处罚形式，必须采取书面形式作出，指明行为人的违法之处并具有避免再犯的作用，而批评教育不具有国家强制性，仅是通过教育使行为人自觉地认识到自己的错误并主动予以改正，不是处罚形式。

2．罚款。罚款是行政主体科以违法相对人承担金钱给付义务，并责令其在一定期限内交纳的处罚形式。罚款是行政管理过程中运用得较为广泛的一种处罚形式。从法律、法规、规章的规定看，罚款通常都有供行政主体自由裁量的幅度，数额不等。

3．没收。没收有两种：没收非法财物和没收违法所得。没收非法财物是指行政主体对违法相对人的与其违法行为有关的财物予以剥夺的处罚形式，包括没收实施违法行为的工具、违禁物品以及其他与违法行为有关的财物，等等。没收违法所得指行政主体对违法相对人的因违法行为而获得的非法金钱收入予以剥夺的一种处罚形式，如没收违法经营所获得的非法利润等。

4．责令停产停业。责令停产停业是指行政主体对违法从事生产经营活动的相对人，限制或取消其在一定期限和范围内从事生产经营活动资格的处罚形式。

5．暂扣、吊销许可证和执照。暂扣许可证和执照，是指行政主体对持有许可证和执照能从事特定活动的相对人，在一定期限内暂行扣押其许可证和执照，使之暂时失去从事该类活动资格的处罚形式。吊销许可证和执照，是指行政主体对持有许可证和执照能从事特定活动的相对人，永久性地取消其许可证和执照，使其不再具有从事该类活动资格的处罚形式。

6．行政拘留。行政拘留是指行政主体对违法相对人在短期内剥夺其人身自由的处罚形式。目前我国的行政拘留特指治安拘留。拘留有严格的期限限制，即1至15日。

7．法律、行政法规规定的其他行政处罚。上述六种行政处罚是行政处罚的基本形式，也是运用得最多的处罚种类。为防止现有法律和行政法规规定的处罚种类的遗漏和今后立法中可能出现新的处罚形式，故作了这一项概括性的条款。同时，这一规定也表明，只有法律和行政法规才能创设行政管理所需要的新的处罚形式。

二、行政处罚的设定

（一）行政处罚设定权的界定

行政处罚的设定权实质上属于立法权限的问题，是指国家机关（包括立法机关和特定行政机关）依照职权和实际需要，通过制定和发布法律、法规、规章，创设和规定可以给予行政处罚的行为、处罚的种类和幅度的权力。由于行政处罚直接涉及相对人的人身权和财产权，其设定的主体及其设定的权限必须以制定法加以严格的限制，否则，将难以从根源上解决滥处罚、乱处罚的问题。

根据《行政处罚法》第10、11、12、13、14条的规定，行政处罚的设定权包括创设权和规定权两种。创设权是指在没有上位阶法律规范对处罚加以规定的情况下首次规范处罚的权力，规定权是指上位阶法律规范已对处罚作出规定的情况下对规范进行具体化的权力。处罚的规定权须受到已有法律规范的限制，不能超出已有法律规范所创设的给予处罚的行为、处罚种类和幅度等。我国行政处罚设定权的配置主要基于两个方面：一是我国的立法体制，在中央和地方、立法机关和行政机关之间合理配置设定权；二是人权保障的需要，区别行政处罚的不同种类进行不同层次的设定权配置。如对涉及公民人身自由权的人身罚，实行法律保留原则，只能由法律进行设定。

（二）行政处罚设定权限划分

行政处罚的设定主体及其权限分为以下四种情况。

1．法律的设定权。法律，是由国家最高权力机关即全国人民代表大会及其常委会制定的，可以设定各种行政处罚，而且，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。作为有权制定法律的国家最高权力机关，全国人大及其常委会应当拥有设定一切行政处罚种类的权力，以适应行政管理的需要；同时，人身罚是最严厉的一种处罚形式，关系到相对人的人身自由，将这种行政处罚的设定权授予最高权力机关，体现了国家对公民人身自由的重视和保护，对保证公民的人身自由不受非法侵害，是非常必要的。

2．行政法规的设定权。行政法规是国家最高行政机关即国务院制定的，可以设定除人身罚以外的任何处罚，包括警告，罚款，没收（违法所得和非法财物），责令停产停业，暂扣、吊销许可证和执照以及其他各种处罚种类。如果法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内进行规定。

3．地方性法规的设定权。地方性法规是省、自治区、直辖市人大及其常委会、省会所在市人大及其常委会以及国务院批准的较大市人大及其常委会制定或批准的，它可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的其他各种行政处罚。如果法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内进行规定。

4．行政规章的设定权。行政规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章是国务院各部委制定的，地方政府规章是由省、自治区、直辖市人民政府及省会所在市人民政府、国务院批准的较大市人民政府制定的。这两种规章在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、法规的，行政规章可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量的罚款的行政处罚。也就是说，行政规章设定处罚的权力较为有限，只能设定警告和罚款两种处罚形式，而且罚款的数额也有限制。此外，国务院直属机构虽无规章制定权，但为了行政管理的需要，在国务院授权的情况下，也可以设定警告和一定数额罚款这两种处罚形式。至于规章设定罚款的数额限定，部委规章由国务院规定，地方规章由省、自治区、直辖市人大常委会规定。

除上述法律、法规、规章可以设定行政处罚以外，其他规范性文件一律不得设定任何行政处罚。

一、行政处罚实施机关的概念

行政处罚的实施机关是指根据法定职权或行政机关的委托实施行政处罚的组织，包括国家行政机关，法律、法规授权的组织以及受委托的组织。有一点需要明确，行政处罚的实施机关不同于行政处罚主体。行政处罚主体是指依法享有行政处罚权，并能承担因行使行政处罚权而引起的相应法律后果的组织，它包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。也就是说，受委托的组织是行政处罚的实施机关，但不是行政处罚主体。

从世界范围看，由于各国实行不同的行政处罚观念，在行政处罚主体方面也呈现出较大的差异。与我国行政处罚主体相比，其主要差异表现在法院是否享有行政处罚权。在大陆法系国家，行政机关享有行政处罚权，法院在行政处罚领域的作用则依各国法律的规定而有所不同。例如：奥地利，除非法律有特别规定，行政处罚由县级行政官署管辖；德国法律规定行政处罚一般由行政机关先作出决定，当事人如提出异议，由法院作出裁决。如果检察机关将违反行政管理秩序的行为同与之相关联的犯罪一并追究，则对该犯罪有管辖权的法院有权对该行政违法行为直接实施行政处罚。在我国，行政处罚主体是依法享有行政处罚权的行政主体，人民法院不能对行政违法行为直接实施行政处罚。但是，根据《行政诉讼法》，人民法院对行政处罚显失公正的，有权直接予以变更。[10]这意味着人民法院虽然没有对行政违法行为的首次处罚权，但在某种程度上执掌着对具有行政违法行为相对人实施行政处罚的最终决定权。当然，人民法院的这种行政处罚权是有所限制的，第一，人民法院在变更行政机关的行政处罚决定时，不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外；第二，人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。[11]

二、行政处罚实施机关的种类

根据《行政处罚法》的规定，我国行政处罚的实施机关包括以下四种。

一是具有法定处罚权的国家行政机关。行政机关是最主要的行政处罚实施主体，但并不是所有的行政机关都拥有行政处罚权，只有根据法律、法规、规章的规定具有行政处罚权的行政机关，才能进行行政处罚，而且必须在法定职权范围内实施行政处罚。

二是经特别决定而获得行政处罚权的国家行政机关。除了前述由单一的行政机关实施处罚外，《行政处罚法》第16条还规定了有关行政处罚权集中行使即由有关综合执法机关实施处罚的问题。这是指经过国务院决定或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定，可以行使其他行政机关的行政处罚权的国家行政机关。相对集中行使处罚权制度的确立，具有重要的积极意义。一方面有利于精简行政执法机构，节省大量的人力、物力和财力，提高行政效率；另一方面还有利于避免对相对人的重复处罚。但是，相对集中行政处罚权应当遵守下列基本要求。首先，必须发生在综合管理领域，如城市管理、市场管理等领域，在这些领域的行政管理权交叉现象较为突出，相对集中行政处罚权，有利于减少冲突，降低执法成本，提高行政效率；其次，不能违背专属处罚权的权限分工，如限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，不能决定给公安机关以外的行政机关行使；最后，必须报经特定的行政机关审批。有权进行审批的只能是国务院或者经国务院授权的省级人民政府。

三是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。具有管理公共事务职能的组织，在性质上不属于国家行政机关，但因国家行政管理的需要，一些法律、法规赋予这类组织一定的行政处罚权。被授权组织在授权范围内实施行政处罚。

四是受行政机关委托的组织。这是指受行政机关的委托具体行使某一方面的行政处罚权的组织。它只能以委托的行政机关的名义实施行政处罚，其处罚的后果由委托的行政机关承担。因此，受委托的组织不是行政处罚主体。根据《行政处罚法》第19条的规定，受委托的组织必须符合以下条件：

（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；

（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚，而且对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督。上述组织在接受委托之后，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

一、行政处罚的管辖

行政处罚的管辖是指行政主体对违法案件实施行政处罚的权限分工。行政处罚的管辖包括职能管辖、地域管辖、级别管辖和指定管辖等。

（一）职能管辖

职能管辖是根据行政主体各自管理的特定事项来确定处罚的权限分工。不同的行政主体，法律赋予其管理的事项是不同的，相应地，行政主体的行政处罚权应与其法定的管理事项相一致，不能超出其法定的事务权限范围。《行政处罚法》规定，行政处罚由“有行政处罚权的行政机关管辖”，这就明确了行政处罚的职能管辖。

（二）地域管辖

地域管辖是根据行政主体行使职权的地域范围来确定处罚的权限分工。《行政处罚法》规定行政处罚的地域管辖以违法行为发生地为标准来划分。即对于违法案件，由违法行为发生地的行政主体实施行政处罚。[12]

（三）级别管辖

级别管辖是根据行政主体的级别来确定上下级行政主体之间实施行政处罚的权限分工。《行政处罚法》规定，除法律、法规另有规定外，对违法行为要由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关实施行政处罚。[13]这就明确了行政处罚管辖在级别上要求是具有行政处罚权的县级以上地方人民政府及其职能部门，但法律、法规另有规定的，从其规定。

（四）指定管辖

指定管辖是指上级行政机关在管辖权发生争议时，决定由下级行政机关具体行使行政处罚权的一种制度。“管辖权发生争议”包括两个以上行政机关争抢、推诿处罚权或有管辖权的行政机关因特定原因无法行使处罚权等情况。《行政处罚法》规定，管辖权发生争议的，由它们共同的上一级行政机关指定管辖。[14]

除以上四种管辖外，法律、法规对管辖另有规定的，按法律、法规的规定确定行政处罚的管辖。

二、行政处罚的适用

行政处罚的适用，指行政处罚实施机关对行政违法案件通过调查核实，具体运用行政处罚法规范，决定是否给予具有违法行为的公民、法人或者其他组织处罚以及如何处罚的活动。

（一）行政处罚的适用条件

行政处罚的适用必须具有以下条件。

1．处罚对象有违反行政法规范的行为。行政处罚的实质是对行政违法行为的一种惩戒，因而，行政处罚适用的前提条件是处罚的对象已经实施了行政违法行为。这一条件包含三方面内容。

（1）违法行为必须是付诸实施、客观存在的，即行为人已经实施或正在实施违法行为。行为人仅有违法的主观想法或设想而未付诸行动，对其就不能适用行政处罚。

（2）违法行为是属于违反行政法规范的行为。行政处罚只针对违反行政法规范的行为，违反刑事、民事等法律规范的行为，属于刑事、民事等法律制裁适用的范围，不能适用行政处罚。

（3）违法行为是指违反行政法规范中的禁止性规范和义务性规范的行为。在授权性规范、禁止性规范和义务性规范三种法律规范中，授权性规范是赋予相对人某种权利，相对人既可以行使也可以放弃该权利，不会发生违法的问题。而禁止性规范和义务性规范是对相对人的义务性要求，一有违反，即构成违法，行政处罚针对的就是违反这两类规范的违法行为。

2．处罚对象的违法行为依法律、法规、规章应受处罚。即适用行政处罚必须有法律、法规、规章的明文依据。这是处罚法定原则的具体体现。法律、法规或规章以外的其他规范性文件擅自设定处罚的，违反该规范性文件的行为不应认定为违法行为，不受行政处罚。

3．处罚对象是达到责任年龄、具备责任能力的公民、法人或者其他组织。行政处罚的对象分为两类：一类是公民，即自然人；另一类是法人或者其他组织。法人或者其他组织不存在责任年龄或责任能力的问题，只要具备上述两个条件，就可以适用行政处罚。如果处罚对象是公民，则该公民必须已达到责任年龄，同时还应具备责任能力。未达到责任年龄或不具备责任能力的公民，不受行政处罚。根据《行政处罚法》第25条、第26条的规定，处罚的责任年龄为14周岁；精神病人不能辨认或不能控制自己的行为时而作出违法行为的，不具备责任能力。

（二）行政处罚适用的具体情形

行政处罚实施机关在行政处罚适用过程中，应当在事实和证据的基础上，区别不同情形，依法作出不同的处罚决定。

1．给予处罚。行政处罚实施机关根据事实和法律对违法行为人给予处罚。给予处罚在法律规范上有两种表现，即“应当”处罚和“可以”处罚。“应当”处罚是指必然发生对违法行为人适用行政处罚的结果。“应当”处罚是法律、法规或者规章对行政主体行使处罚权的明确规定，凡行为人有行政违法行为的，除法定事由外，都应当受到行政处罚，否则即是行政主体没有依法履行职责。如《治安管理处罚法》第41条规定：“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。”这里，只要相对人的行为构成“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨”或者“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨”的，行政主体就应当给予其处罚。在“应当”处罚情形中，包含两方面内容：一是应当对违法行为人实施行政处罚；二是具有特定情形的，应当从轻、减轻或加重处罚。

“可以”处罚，是指或然发生对违法行为人适用行政处罚的结果。行政处罚实施机关在“可以”处罚中比在“应当”处罚中具有更大的自由选择余地，结合单行法律、法规、规章的规定情况，“可以”具体表现在两个方面：一是在处罚与不予处罚间的裁量选择；二是在处罚方式和处罚幅度上的裁量选择，即在是否从轻、减轻或加重上予以选择。

2．不得处罚。不得处罚是指行政处罚实施机关对“违法事实不能成立”的相对人不适用行政处罚。[15]根据《行政处罚法》的规定，不得处罚与不予处罚从结果上看都是对相对人不适用行政处罚，但两者在性质上根本不同。不得处罚是针对“违法事实不能成立”的处罚案件，一般包括两种情形：一是经过调查有充分的证据证明违法行为不成立或不存在；二是尽管进行了调查取证，但没有掌握充分的证据证明违法行为的成立或存在的，即视为违法行为不成立，不得处罚相对人。这既有利于保护相对人的合法权益，也有利于防止行政机关滥用行政处罚权。

3．不予处罚。不予处罚是指对某些具有违法行为的相对人，因具有法律、法规、规章规定的特定情形而不实施处罚，以更好地实现行政处罚的目的。根据《行政处罚法》的规定，下列情形不予处罚。第一，不具有责任能力的人违法，不予处罚。不具有责任能力的人包括精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为和不满14周岁的人有违法行为两种情况。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，则应当给予行政处罚。第二，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。第三，违法行为已超过追溯时效的。[16]除了上述《行政处罚法》规定的不予处罚的情形外，单行法律、法规规定不予处罚的，从其规定。如《治安管理处罚法》第14条规定：“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。”

4．从轻或减轻处罚。从轻处罚是指行政处罚实施机关在法定的处罚方式、幅度内，对违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。应当注意的是，从轻处罚不能低于法定处罚幅度的最低幅度。减轻处罚是指行政处罚实施机关对违法行为人在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚。减轻处罚一般是相对于加重处罚的，但我国《行政处罚法》中没有规定加重处罚，这有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益，也有利于对行政处罚权的监督控制。

有下列情形之一的，从轻或减轻处罚：第一，已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。第二，主动消除或者减轻违法行为后果的。第三，受他人胁迫有违法行为的。第四，配合行政机关查处违法行为有立功表现的。第五，其他依法应从轻或者减轻行政处罚的。例如，《治安管理处罚法》第19条第（四）项规定“主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的”，属于“减轻处罚或不予处罚”的事由。

5．从重处罚。从重处罚是指行政处罚实施机关在法定处罚方式或幅度内，对违法行为人在法定处罚方式中适用较严厉的处罚方式或在法定的处罚幅度内就高、就重予以处罚。从重处罚是从轻处罚的对称。对于从重处罚的具体情形，《行政处罚法》未作统一规定。但在一些单行法律、法规中有具体规定。例如，根据《治安管理处罚法》第20条，行政主体对违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（1）有较严重后果的；（2）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（3）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（4）六个月内曾受过治安管理处罚的。

6．单处与并处。行政处罚的“单处”是指行政处罚实施机关对违法行为人仅适用一种处罚形式。单处可以是对法定的任何一种行政处罚形式的单独适用，在法律、法规、规章没有明确规定可以并处的情况下，行政主体只能对违法行为人单独适用一项处罚。例如，《治安管理处罚法》第75条规定：“饲养动物、干扰他人正常生活的，处警告；警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的，处二百元以上五百元以下罚款。”这里对“饲养动物、干扰他人正常生活”处以的警告，以及对“警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的”处以的罚款，就属于单处。行政处罚的“并处”，是指行政处罚实施机关对违法行为人的某一违法行为同时适用两种或者两种以上的行政处罚形式。并处往往针对情节较严重的违法情形，必须以法律、法规和规章的明文规定为限。如，《治安管理处罚法》第73条规定：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。”可以看出，并处相对于单处而言，是对违法者的从重处罚。

7．行政处罚与刑事处罚竞合的处理。行政处罚与刑事处罚的竞合，是指行为人实施的某一违法行为同时触犯了行政法律规范和刑事法律规范，而同时应受到行政处罚和刑事处罚。这种竞合，可能会出现在同一个法律法规中。例如，《道路交通安全法》第101条第1款规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。根据这一规定，如果交通肇事构成犯罪，行为人就会被追究刑事责任并被施以吊销机动车驾驶执照的行政处罚。行政处罚与刑罚的竞合还可能出现在不同的法律法规之中。当发生行政处罚与刑罚竞合时，为保护当事人的合法权益，有关机关应当遵守《行政处罚法》有关刑罚与行政处罚相互折抵的规定。[17]

（三）行政处罚追责时效

行政处罚追责时效是指对违法行为人追究行政法律责任、实施行政处罚的时间限制。超过一定的时限，行政主体则不能对行为人实施处罚。《行政处罚法》规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。即行政处罚的追责时效为2年。计算方法是：从违法行为发生之日起计算；如果违法行为有连续或者继续状态的，则从行为终了之日起计算。所谓“违法行为有连续或继续状态的”，指的是连续性行政违法行为或继续性行政违法行为。连续性违法行为就是指违法行为人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续性违法行为是指违法行为人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。

需要注意，2年是行政处罚的一般追责时效，如果法律另有规定的，从其规定。例如，《治安管理处罚法》规定治安处罚的追责时效是6个月[18]，《海关法》规定海关处罚的追责时效是3年，等等。

行政处罚的程序，是指行政处罚主体在实施和执行行政处罚过程中要遵循的步骤和方式的总和。行政处罚的程序包括行政处罚的决定程序和执行程序两部分。

一、行政处罚的决定程序

行政处罚的决定程序是行政处罚实施机关作出行政处罚决定必须遵循的方式和步骤。行政处罚的决定程序是行政处罚程序中的核心内容，具体又分为简易程序和一般程序两种。

（一）行政处罚决定程序的基本原则

行政处罚实施机关不管是适用简易程序还是一般程序作出处罚决定，都必须遵守下列基本准则。

1．事先告知理由。行政处罚实施机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。告知是行政处罚实施机关应当履行的法定义务，如有违反，即构成程序违法。告知当事人依法享有的权利包括陈述、申辩权及要求举行听证的权利等。

2．事中听取意见。行政处罚实施机关在作出行政处罚决定过程中，必须充分听取当事人意见，不得拒绝，但当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。听取意见的具体方式有二：一是听取陈述和申辩；二是听证。对受处罚的当事人所提出的事实、理由和证据，行政主体应当依法认真进行复核；如果当事人所提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳。同时，《行政处罚法》为了真正落实当事人的申辩权，强调不得因当事人的申辩而加重处罚。

3．事后告知救济权利。行政处罚实施机关在作出行政处罚决定之后，都应当告知当事人如不服行政处罚决定的救济途径及期限。

（二）简易程序

简易程序又叫当场处罚程序，指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为，当场作出行政处罚决定应遵循的程序。设置行政处罚的简易程序，其目的主要是提高行政效率。

1．简易程序的适用条件。根据《行政处罚法》第33条的规定，可以适用简易程序的行政处罚案件，必须同时符合下列三个条件。

第一，违法事实确凿。即有确实充分的证据证明有违法事实存在，且该违法行为确为当事人所为，不需要经过事后调查加以证实的。

第二，对该违法行为进行行政处罚有明确、具体的法定依据。

第三，处罚较为轻微，即适用于警告或者对个人处以50元以下、对组织处以1000元以下的罚款处罚。

2．简易程序的具体内容。行政执法人员当场作出行政处罚决定，应当严格遵守以下程序。

第一步，表明身份。即执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，表明执法人员的执法身份。

第二步，告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据。执法人员应当主动向违法行为人说明其违法行为的事实，告知其违反的法律规范和给予行政处罚的理由和依据。

第三步，听取当事人的陈述和申辩。当事人可口头申辩，执法人员要予以正确、全面的口头答辩，使当事人心悦诚服，不得因当事人的申辩而加重处罚。

第四步，制作当场处罚决定书。当场处罚决定书应当是由有管辖权的行政机关或组织统一制作的有格式、编有号码的处罚决定书。当场处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚的依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或盖章。

第五步，将行政处罚决定书当场交付当事人。

第六步，备案。行政执法人员当场作出行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

（三）一般程序

一般程序，或称普通程序，是行政处罚主体进行行政处罚的基本程序。除了可以适用简易程序当场作出行政处罚决定外，行政处罚主体都应当按照一般程序作出处罚决定。行政处罚一般程序的具体内容如下。

1．立案。立案是行政处罚主体将所发现的、应当追究法律责任的违法活动予以登记并确立为应受到调查处理案件的活动。立案标志着行政处罚一般程序的正式开始。立案的来源有多种渠道，如现场发现违法行为、群众举报、受害人控告揭发、上级机关交办，等等。立案需要遵守有关法律、法规规定的期限，应当填写专门格式的立案报告表，并由本机关负责人批准。立案后应指派承办人员负责案件的调查处理工作。

2．调查取证。调查取证是行政处罚一般程序的必要步骤，行政主体应当遵循“先取证、后处罚”的基本程序规则，即先调查取证，再决定处罚。调查取证阶段的任务就是全面、客观、公正地调查、搜集证据，确保行政处罚决定建立在事实清楚、证据确凿的基础之上，这是保证行政处罚决定合法的前提。调查取证应注意以下几点。

（1）行政主体应当采取法定的执法手段。在调查程序中行政主体可以采取的执法手段主要包括以下几种。第一，进行调查、了解、询问，以掌握有关事实。第二，依法进行检查。检查是查明事实和获取有关证据所需要的执法手段。《行政处罚法》明确规定，依照法律、法规的规定，行政机关可以进行检查。[19]也就是说，只有法律、法规授予其行政检查权的行政机关才可以依法采取检查手段。第三，抽样取证。对于与产品质量等有关的行政处罚案件，抽样取证是比较适当的调查执法手段。第四，登记保存。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政机关可以对该证据进行登记，并保存于一定地点，任何人不得销毁或者转移。登记保存证据，须经行政机关负责人批准，并应当在7日内及时处理。[20]

（2）调查取证须遵守法定程序。行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件；询问当事人应当制作笔录；行政机关严重违反法定程序收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。[21]

（3）当事人或者有关人员应当履行相应义务。行政机关在调查案件时有关单位和个人都有作证以及协助的义务。询问当事人和证人是执法人员采取的主要调查手段。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

（4）调查程序中执法人员回避制度。执法人员应当回避的事由有以下几种：执法人员是当事人或者是当事人的近亲属；执法人员或者其近亲属与本案当事人有直接的利害关系；执法人员或者其近亲属与本案当事人有其他关系可能影响案件的公正处理的。具有上述情形之一，执法人员应当请求回避。如果当事人认为执法人员具有上述情形之一的，也可以向行政机关提出要求执法人员回避的请求。要求执法人员回避的请求提出后，由该执法人员所在的行政机关的负责人决定该执法人员是否应当回避。

3．告知处罚的事实、理由和依据及有要求听证的权利。

4．听取陈述和申辩或者举行听证会。

5．审查并作出行政处罚决定，制作行政处罚决定书。根据《行政处罚法》第38条的规定，对于经过立案、调查终结的案件，并听取当事人的陈述、申辩或者举行听证以后，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出处罚决定。对于一般情节的案件具体由行政机关负责人作出，但对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚的，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

（1）确有应受处罚的行政违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。

（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。

（3）违法事实不能成立，不得给予行政处罚。

（4）违法行为已经构成犯罪的，移送司法机关。

行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政处罚决定的书面文书，行政处罚决定书应当载明下列事项：当事人的姓名或者名称、住址；违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚的种类和依据；行政处罚的履行方式和期限；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

6．送达行政处罚决定书。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依据民事诉讼法的有关规定，将处罚决定书送达当事人。

（四）听证程序

行政处罚的听证程序，是指行政处罚主体在作出重大的行政处罚决定之前，举行由非本案调查人员主持、该案的调查人员和受处罚的当事人及利害关系人参加的公听会，听取双方就处罚的事实、证据、处罚的理由及依据进行陈述、申辩、质证和辩论的法定程序。听证程序不是作出行政处罚决定的一个独立程序，而是行政处罚一般程序中的一个特殊阶段。《行政处罚法》首次确立了听证程序，至少具有两方面意义：首先，在听证过程中，通过处罚案件的调查人员和受处罚的当事人双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使处罚权的运用奠定在事实清楚的基础之上；其次，通过听证，相对人和利害关系人得以参与行政处罚决定的过程，确保他们可以运用法律赋予的程序性权利来保障实体权利，督促行政主体合法、恰当地行使行政处罚权，尤其是处罚的裁量权。总之，听证程序对于保证行政处罚的合法、公正，贯彻处罚公开原则有着重要的意义。

1．听证程序的特点。听证程序是《行政处罚法》第一次以立法的形式确立的，它具有以下特点。

（1）听证的适用范围有限。听证程序并不适用于所有的行政处罚案件，其适用范围是有限的，主要适用于处罚较重的案件。听证程序的适用范围涉及责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚。但如果当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照《治安管理处罚条例》的有关规定执行。

（2）属于被动听证。是否举行听证的主动权掌握在受处罚的当事人一方。对于属于听证范围的处罚案件，行政处罚主体在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利。如果当事人不提出听证要求的，听证程序就不能启动。当事人要求听证的，行政主体应当组织听证。

（3）实行无偿听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

2．听证程序的具体内容。行政机关组织听证，应当依照下列程序来进行。

（1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后的3日内提出；

（2）行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

（3）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

（4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（5）当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理；

（6）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

（7）听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章；

（8）听证结束后，行政机关应当依照《行政处罚法》的规定作出行政处罚决定，制作行政处罚决定书。

二、执行程序

行政处罚的执行，是行政处罚决定作出并生效后，通过受处罚当事人的自觉履行和行政主体的强制执行，以实现行政处罚决定内容的活动。行政处罚执行程序就是指当事人自觉履行和行政主体强制执行应当遵循的方式和步骤。

（一）行政处罚执行程序的原则

1．当事人自觉履行与行政主体强制执行相结合的原则。行政处罚决定原则上是通过当事人的自觉履行来实现的，只有在当事人无正当理由拒绝履行时，行政主体才能采取强制措施予以执行。

2．作出处罚决定的机关与收缴罚款的机构相分离的原则。为切断行政处罚主体与行政处罚结果之间的利益关系，消除产生腐败现象的根源，对于已生效的行政罚款决定，作出行政处罚决定的行政主体及其执法人员不得自行收缴罚款，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。《行政处罚法》确立这一原则，是为了保证罚款全部上缴国库。

3．复议或诉讼不停止执行原则。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚决定不停止执行。但法律另有规定的除外。

（二）行政主体当场收缴罚款的情形及程序要求

根据作出处罚决定的机关与收缴罚款的机构相分离原则，行政执法人员一般不能自行收缴罚款，但当场作出行政处罚决定有下列情形之一的，可以当场收缴罚款。

1．依法给予20元以下的罚款的；

2．不当场收缴事后难以执行的。

另外，在边远、水上、交通不便地区，行政主体及其执法人员依照简易程序或一般程序作出罚款决定后，当事人向指定银行缴纳确有困难的，经当事人提出，行政主体及其执法人员可以当场收缴罚款。

行政主体及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

行政执法人员当场收缴的罚款，应当自收到罚款之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行，上缴国库。任何机关或者个人不得以任何形式截留、私分或变相私分。财政部门也不得以任何形式向作出行政处罚决定的机关返还这些款项的全部或部分。

（三）行政处罚强制执行措施

对当事人无正当理由逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施。

1．到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；

2．根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

3．申请人民法院强制执行。

当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。

为防止行政主体及其执法人员通过行政处罚的执行牟取私利，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。[22]罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。[23]

1．运输公司指派本单位司机运送白灰膏。由于泄漏，造成沿途路面大面积严重污染。司机发现后即向公司汇报。该公司即组织人员清扫被污染路面。下列哪些选项是正确的？（　　）

A．路面被污染的沿途三个区的执法机关对本案均享有管辖权，如发生管辖权争议，由三个区的共同上级机关指定管辖。

B．对该运输公司应当依法从轻或者减轻行政处罚。

C．本案的违法行为人是该运输公司。

D．本案的违法行为人是该运输公司和司机。

2．法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述、申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？（　　）

A．拒绝听取陈述、申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为。

B．拒绝听取陈述、申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求。

C．拒绝听取陈述、申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效。

D．拒绝听取陈述、申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立。

3．2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社住宿，拒不出示身份证件，与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由，决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的？（　　）

A．派出所可以自己的名义作出该处罚决定。

B．派出所可以当场作出该处罚决定。

C．公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社。

D．吴某对该罚款决定不服，应当先申请复议才能提起行政诉讼。

4．某县公安局因彭某拒绝交纳罚款，将彭某汽车扣押。一个月后，该局通知彭某将汽车领回，但该车在扣押期间被使用，因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的？（　　）

A．某县公安局的扣车行为是一种行政强制措施。

B．某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权，否则构成违法。

C．某县公安局退回被扣的汽车即可视为对扣车行为违法性的确认。

D．某县公安局应满足彭某提出赔偿其汽车维修费、养路费和汽车停运期间的收入损失的要求。

5．根据行政处罚法的规定，下列哪些说法是正确的？（　　）

A．违法行为轻微，及时纠正没有造成危害后果的，应当依法减轻对当事人的行政处罚。

B．行政机关使用非法定部门制发的罚款单据实施处罚的，当事人有权拒绝处罚。

C．对情节复杂的违法行为给予较重的行政处罚，应由行政机关的负责人集体讨论决定。

D．除当场处罚外，行政处罚决定书应按照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人。

6．某市建筑材料厂超标准排放污水违反了《中华人民共和国水污染防治法》，该市环境保护局对其处以2万元的罚款。在规定期间内该厂既不交纳罚款也未向法院提起诉讼，该市环境保护局向法院申请强制执行。下列哪些说法是正确的？（　　）

A．市环境保护局应当自罚款决定生效之日起90日向法院提起执行申请。

B．市环境保护局如有理由认为某市建筑材料厂逃避执行的，可以在提出执行申请之前要求法院采取财产保全措施。

C．市环境保护局应当向法院提供某市建筑材料厂财产状况的材料。

D．人民法院在强制执行此罚款决定前，应当对罚款决定是否合法进行审查。

7．1997年5月，万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记，此后连续四年通过了工商局的年检。2001年7月，工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款1万元，责令提交真实验资报告的行政处罚决定。2002年4月，工商局又作出撤销公司变更登记，恢复到变更前状态的决定。2004年6月，工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定。关于工商局的行为，下列哪一种说法是正确的？（　　）

A．2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定。

B．2002年4月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则。

C．2004年6月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改，属于合法的行政行为。

D．对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形，工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚。

8．某市技术监督局根据举报，对力青公司进行突击检查，发现该公司正在生产伪劣产品，立即查封了厂房和设备，事后作出了没收全部伪劣产品并处罚款的决定。力青公司既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，且逾期拒绝履行处罚决定。对于力青公司拒绝履行处罚决定的行为，技术监督局可以采取下列哪些措施？（　　）

A．申请人民法院强制执行。

B．将查封的财物拍卖抵缴罚款。

C．通知银行将力青公司的存款划拨抵缴罚款。

D．每日按罚款数额的3%加处罚款。

9．张某委托刘某购书，并将一本存有1．3万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的3000元和存折内的余款，正确的处理方法是（　　）

A．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还刘某。

B．没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款。

C．将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某。

D．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某。

10．关于行政处罚和刑罚的折抵，下列说法正确的是（　　）

A．行政拘留可以折抵拘役。

B．行政拘留可以折抵有期徒刑。

C．没收违法所得可以折抵没收财产。

D．罚款可以折抵罚金。

11．材料分析。

2008年1—2月间，石家庄市康桥药店购得印有“中超”商标标志的养胃丸一批并运往某市销售。该批药丸到达该市后，由康桥药店批销给该市6家商场及医药公司。这些单位随即又进行了调运、批发与零售，导致该市18家药店经销了这批药丸。销售过程中，某医药生产供应总公司获悉该养胃丸药味不浓，于同年6月派质检员检查，证实养胃丸质量欠佳，便通知所属销售部门停止销售并抓紧退货。

“中超”养胃丸商标专用人某中药制药一厂于2008年8月6日，分别向石家庄工商局与市卫生局投诉，请求对该市医药单位销售冒牌养胃丸一事依法查处。市工商局于2008年9月10日根据《药品管理法》对此案作出如下处理决定：（1）对已封存于康桥药店的412盒冒牌药丸予以全部销毁；（2）消费者的退货全部销毁；（3）对康桥药店及其他18家药店的非法利润予以没收，并分别处以2000元罚款。

问题：

（1）处罚决定是否合法，为什么？

（2）如果市卫生局亦根据《药品管理法》对此案进行处罚，是否违背了一事不再罚原则，为什么？

（3）经查，市工商局是以简易程序作出上述处罚决定的，本拟处以罚款1500元，因康桥药店不断提出申辩，后决定罚款2000元。从程序上看，市工商局的以上做法是否合法，为什么？

[1]［日］室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第168页。

[2]英美法系国家主要是通过由法院判处监禁和罚款等刑罚手段来保障行政法上义务的实现，这与日本相似，所以其行政处罚的观念可以归为第一种观念。

[3]依照《行政诉讼法》规定，我国人民法院享有对显失公正行政处罚决定的变更权，这意味着人民法院执掌着一定的行政处罚决定权，详见第四节“行政处罚的实施机关”的阐述。

[4]各国执掌行政处罚权的主体因实行不同的行政处罚观念而有较大差异，法院是否享有行政处罚权依各国法律规定而定。如我国通过行政处罚制裁的许多行政违法行为，在日本则是通过由法院依照刑事诉讼程序处以刑罚的方法处理的。

[5]参见《行政处罚法》第24条。

[6]参见《行政处罚法》第28条。

[7]参见《行政处罚法》第23条。

[8]参见《行政处罚法》第6条。

[9]一般认为申诫罚是最轻的一类行政处罚，但在实际运用中也有可能对相对人间接产生较严重的后果，如对违法经营的企业处以通报批评，对该企业的市场竞争力等方面会产生非常不利的影响，所以对于申诫罚的轻重不能一概而论。

[10]参见《行政诉讼法》第54条第（四）项。

[11]参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条。

[12]参见《行政处罚法》第20条。

[13]参见《行政处罚法》第20条。

[14]参见《行政处罚法》第21条。

[15]参见《行政处罚法》第38条第（三）项。

[16]参见《行政处罚法》第25条、第26条、第27条、第29条、第38条。

[17]参见《行政处罚法》第28条。

[18]参见《治安管理处罚法》第22条。

[19]参见《行政处罚法》第36条。

[20]参见《行政处罚法》第37条。

[21]参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条。

[22]参见《行政处罚法》第53条第1款。

[23]参见《行政处罚法》第53条第2款。