董事会及经理

第三节　董事、董事会及经理

一、从一起企业与董事的纠纷案例谈起^[7]

（一）案件背景

新世纪建化公司的前身是惠州市玻璃纤维厂。2000年9月8日，胡德族作为惠州市玻璃纤维厂的法定代表人以玻璃厂（以下简称乙方）名义与深圳市日泰医药包装有限公司（以下简称甲方）签订了一份“合作协议书”，约定由甲方提供生产合格产品所需要的模具数套，价值约200万元，模具制作费用由甲方承担。乙方投入生产时，甲方委派三名以上管理生产、技术质检人员对乙方生产全过程进行管理生产技术质量指导，委派人员工资由甲方负责，乙方提供相应的吃宿待遇，费用由乙方承担等。2000年12月19日，惠州市惠城区政府与惠州市玻璃纤维厂达成了一份“转让惠州市玻璃纤维厂产权合同”，将惠州市玻璃纤维厂改制为惠州市新世纪建化有限公司，并于2001年3月14日经股东大会选举产生董事会、监事会等公司经营管理机构，并开始运作。叶建民担任该公司的董事长。2001年3月26日，新世纪建化公司召开董事扩大会议，到会人员一致同意与深圳日泰公司合作吹拉瓶机项目，总投资20多万元。次日，经叶建民同意，支付了23.8万元给深圳日泰公司。2001年3月28日，新世纪建化公司召开董事会讨论有关金属表面处理系列产品的问题，通过了购买设备自己生产试用的方案，在会议记录中还确定了设备投资约3万元。2001年5月23日，新世纪建化公司召开董事会，按多数人的意见，决定上吹拉瓶项目，先付保证金6万元。5 月28日，由董事丘如光经手支付了6万元给深圳日泰公司。2001年6月27日，新世纪建化公司召开董事会决定扩大生产投资。6月29日、7月2日，由董事丘如光经手支付了11.8万元给深圳日泰公司。

2001年5月，新世纪建化公司以2.8万元向山东临沂亚特有限公司购买了不锈钢搅拌桶。2001年11月6日，新世纪建化公司召开临时股东大会，免去叶建民董事、董事长职务，选举胡德族为董事长。2002年4月15日，工商行政管理部门将新世纪建化公司的法定代表人变更为胡德族。

2002年1月31日新世纪建化公司委托惠州市产品质量监督检验所现场鉴定，确认四套PET吹瓶机为假冒伪劣产品。2002年2月26日，新世纪建化公司又委托惠州市惠城区物价局对吹瓶机4套（8台）、搅拌桶一个进行价格鉴定，其鉴定结果为：塑胶吹瓶机4套合计价值人民币26400元、搅拌桶价值人民币7800元。

新世纪建化公司以前董事长叶建民损害公司利益为由，向法院提起诉讼。

（二）争议的焦点

董事会决议产生的行为，造成的损失是由董事承担责任还是公司承担责任？

（三）审理与判决

一审法院认为：新世纪建化公司是有限责任公司，叶建民是该公司的董事长，叶建民在执行公司职务期间，未尽履行董事长的职责，对公司所进购的吹瓶机以及搅拌桶未进行检查，所进购的设备均为伪劣产品，也未与供货单位签订购货合同，严重损害了公司的利益，对此，叶建民应承担本案的全部责任。新世纪建化公司分别委托了具有法定鉴定资质的鉴定机构对所购买的吹瓶机和搅拌桶进行质量鉴定和物价评估，诉讼期间，新世纪建化公司也未提供充足证据足以反驳，故其鉴定的结果依法应作为本案认定的依据。新世纪建化公司要求叶建民赔偿公司财产损失46.78万元的请求，有理有据。叶建民在执行公司职务期间，虽对购进的吹瓶机以及搅拌桶进行了股东集体讨论，但未对上述设备的型号达成一致意见，作为法定代表人的叶建民，对所进购的设备属伪劣产品负有赔偿责任，叶建民辩称其与本案无关，理由不充足，本院不予采纳。根据《公司法》第五十九条和第六十三条的规定，判决叶建民赔偿给新世纪建化公司财产损失46.78万元。

叶建民不服，提起上诉。二审法院认为，根据《公司法》的规定，董事、监事、经理应当遵守公司的章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。叶建民在担任公司董事长期间，其所在公司与深圳日泰公司和山东临沂亚特有限公司购买的机械设备虽为假冒伪劣产品或缺少税务发票，但新世纪建化公司在为该多次行为之前分别均已经董事会讨论决定，并且经多人操作共同实施，属于公司集体的行为，而不是叶建民的个人行为；叶建民的行为又无违反法律或公司章程的情形，况且新世纪建化公司并无证据证实叶建民在该行为中有为自己谋取私利的事实；因此，新世纪建化公司主张应由叶建民承担损失赔偿责任没有依据。另外，新世纪建化公司在一审提供的其委托惠州市惠城区价格事务所所做的鉴定又属单方委托叶建民也不予认可，故该鉴定结论不能作为公司因上述购销行为造成的损失的依据，新世纪建化公司以该鉴定结论作为叶建民的行为给公司造成损失的计算依据也缺乏充分的理由。综上所述，一审判决支持新世纪建化公司的主张错误，本院予以撤销。判决驳回被上诉人惠州市新世纪建化有限公司的诉讼请求。

（四）案例分析

1.董事会决议的效力。新世纪建化公司向深圳日泰公司和山东临沂亚特有限公司购买的机械设备的行为是该公司董事会讨论决定的行为，属于公司集体的行为，而不是叶建民的个人行为。因此，董事会决议应当约束公司，其发生的后果也应当由公司承担。

2.董事对公司承担责任的情形。依照《公司法》的规定，公司董事应对董事会的决定承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。由此可见，董事承担法律责任的前提是董事的行为违反法律、行政法规或者公司章程。本案中新世纪建化公司并没有证据证明叶建民的行为违反法律、行政法规或者公司章程，因此，董事长叶建民不需要对公司的损失承担责任。

二、董事、董事会与经理基本问题概述

（一）董事会

董事会是由股东选举产生的，负责公司经营决策和日常经营管理活动的机构，是公司业务的执行机构。

虽然股东会是公司的最高权力机构，但在现实生活中，股东会的权力呈逐渐萎缩态势，董事会在公司的经营决策过程中，发挥着越来越大的作用。因此有人认为，董事会是股东会闭会期间公司的最高权力机构。

一般来说，董事会是公司的常设机构，我国《公司法》规定，有限责任公司设董事会，其成员为3～13人，但如果股东人数较少和公司规模较小，可不设董事会，由一名执行董事执行董事会职权，国有独资公司的董事会由3～9人组成。股份有限公司的董事会是必设机构，成员为5～19人。

董事会对股东会负责，行使下列职权：①召集股东会，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预决算方案；⑤制订公司的利润分配方案以及弥补亏损方案；⑥制订公司增减资本的方案，股份有限公司的董事会还负责制订发行债券的方案；⑦拟订公司合并分立变更公司形式解散的方案⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨聘任或解除公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理，财务负责人，决定其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度。

（二）董事

董事是董事会的组成人员，是负责公司业务决策和行使管理权的人。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，可以连选连任。任期届满前，股东会不得解除其职务。

董事的权限取决于董事会的权限，具体包括对公司的经营管理进行章程许可的决策权以及对公司的生产经营进行统一的调度和指挥的管理权。

《公司法》对股份有限公司董事规定，董事应对董事会的决定承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

（三）董事长

董事长是董事会的一员，对外代表公司开展业务活动，是公司的法定代表人。《公司法》规定，董事会设董事长，可以设副董事长1～2人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。另外，在不设董事会的有限责任公司，执行董事是公司的法定代表人。

股份有限公司董事长行使下列职权：①主持股东大会和召集主持董事会会议；②检查董事会决议的实施情况；③签署公司债券。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职权时，由董事长指定的副董事长行使其职权。另外，公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。

（四）经理的职权

公司经理可以由董事兼任，对董事会负责，行使下列职权：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会的决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；⑦聘任或解聘除应当由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；⑧公司章程和董事会授予的其他职权。

三、董事、董事会及经理行使权力时应注意的问题

（一）董事会应依法行使权力

1.董事会有权决定发行股票或债券吗？

案例

某股份有限公司的董事会通过了公司发行股票的决定，后来证券监管部门告知该决定不合法。

我国《公司法》规定，发行股票、债券等证券的决定应当由股东会做出，董事会无权就发行证券问题做出决定。因此，本案中董事会通过发行股票的决定是无效的。

2.董事会能解聘监事吗？

案例

宁海股份有限公司的董事会与监事会不和，监事会屡次发出监督公告监督董事会的行为。对此，公司的董事会非常不满。在一次董事会决议中，过半数董事表决解聘监事会中的所有监事，替换新的监事。监事会认为董事会无权解聘监事，提出异议。

根据《公司法》的规定，董事会无权任用或免除监事。监事的任用由股东会决定，且国有股份有限公司中的监事还必须有职工代表。因此，本案中董事会解聘监事的行为是越权行为。

3.董事会有权解聘其他董事吗？

案例

某股份有限公司的董事方某、李某与林某都与董事王某不和。在一次召开董事会中，方某、林某与李某提出了解聘董事王某的决议，结果过半数董事赞成。王某认为董事会解聘自己的决议违法，应当如何解决？

根据《公司法》规定，免除董事职务不属于董事会的职权范围，该股份有限公司的董事会做出的解聘王某的决定是违法的。免除董事职务应当是股东会的权力。

评析

董事会与股东会的职权经常被混淆，实践中董事会违法行使股东会权限的行为时有发生。从治理结构的角度来看，股东会是权力机关，决定公司的重大问题和发展方向；董事会是权力机关的执行机关，公司的重要决策都要由股东会决定且董事由股东会选举产生

（二）董事会需要遵循的程序规定

1.董事会能否对会议通知中没有列明的事项进行决议？

案例

世宁股份有限公司拟于8月15日召开董事会，在董事会的开会通知中列明了四个议题。8月15日开会时，董事长提议增加一个议题。增加的议题讨论并通过。股东会认为董事会擅自增加了议题，提出异议。

《公司法》规定，董事会不能对会议通知中没有列明的事项进行决议。因此，本案中世宁股份有限公司的董事会擅自增加议题的做法是违法的。相应地，股东会有权通过诉讼或监事会监督途径监督董事会的无效决议。

2.不足半数董事召开的董事会是否有效？

案例

方华股份有限公司有13名董事。在一次董事会会议中，有6名董事到会，会上决定了公司拟在上海投资一家超市的决议。后来，一些股东听说后表示反对，并以董事会决议无效将该6名董事诉至法院。

《公司法》第一百一十七条规定：“董事会会议应由1／2以上的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。”本案中董事会会议的召开仅有6名董事参加，达不到法定的1／2以上，因此，其所做的决议是无效的。

评析

《公司法》规定的董事会决议必须遵循一定的程序，如必须提前10天通知全体董事，董事会只能对通知中载明的事项进行决议，董事会决议必须由过半数董事通过方可生效等。如果违反了这些程序规定，很可能导致董事会决议无效。

（三）董事会诉权

行政决定侵犯公司经营自主权时董事会能否起诉？

案例

国森股份有限公司的法定代表人系董事长李先生。国森公司所在地的工商行政管理部门做出了撤销李先生担任董事长的决定并指派一名新的董事长国森公司欲提起行政诉讼，但新的董事长不同意。此时，如何解决企业的诉权问题？

我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十八条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关做出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”因此，在本案中，董事会或股东会都有权以企业的名义提起行政诉讼。

评析

一般情况下，董事会的利益与公司利益是一致的，董事会不需要独立于公司的诉权。但在有些特殊情况下，如公司的法定代表人被变更，董事会有权以企业名义提起诉讼，维护企业的合法权益。

（四）董事、经理的职权与责任

1.公司被违法撤销了，董事长能否起诉？

案例

华正有限责任公司被工商行政管理部门以违法营业为由强行撤销。公司的公章都一律予以没收，无法以公司名义提起诉讼。华正有限责任公司董事长欲提起诉讼，这是否符合法律规定？

我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者法定代表人可以提起诉讼。”也就是说，当行政行为涉及到该企业是否存在等根本问题时，不仅该企业仍然有权起诉，该企业的法定代表人也有权起诉。本案中，华正有限公司的董事长系该公司的法定代表人，有权对此提起行政诉讼。

2.董事对董事会决议有异议时怎么办？

案例

某股份有限公司在一次董事会上决定投资建立一家公司，需要注册资本200万元。董事会决定通过出资后抽逃的方式来达到出资到位的要求。董事李某不同意公司董事会的这一做法。李某应当怎么办？

公司法规定了董事对董事会的决议承担责任除非经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。因此，李某如果对董事会决议有异议，应当表明自己的异议并记录在会议记录中。

3.董事、经理被违法免职时怎么办？

案例

王某、卫某系某生物股份有限公司的董事和经理。在该生物股份有限公司被另外一家公司并购后，董事会立刻将王某、卫某免职。王某、卫某欲维护自己的权利，应当通过什么途径？

首先，《公司法》规定了董事、经理在任期内不得无故被免职。本案中王某、卫某没有过错在任期内被免职是违反公司法规定的。其次，董事会无权免职董事，免职董事应当由股东会决定。因此，本案中王某、卫某被免职在实体、程序上都是违法的。对此，王某、卫某一方面可以通过提起诉讼，以该公司为被告，维护自己的权益；另一方面，王某、卫某也可以提请监事会发出监督公告，监督董事会的违法行为。

评析

董事、经理在公司治理结构中属于管理者的层面范围，董事由股东会选举产生，组成董事会，经理受聘于董事会是两者的基本关系。董事在公司管理中享有的权利主要是在董事会中的表决权，董事长享有董事会闭会期间董事会的主要权利，同时，董事长在特殊情况下还有起诉资格。经理作为高级管理者，负责公司的具体管理工作。经理受聘于董事会。在经理任期内，董事会不得无故解聘经理。

（五）董事、经理承担的民事责任

1.董事、经理侵犯公司权利应当承担责任。

案例

王先生任一家纸品股份有限公司的董事长。在一次购买木材的合同谈判中，王先生与自己亲戚开办的一家木材厂签订了买卖合同，合同价款高于市场价格。后来，用该批木材生产的纸品出现了质量问题，给公司造成了几十万元的损失。公司将王先生告上法庭，要求他承担赔偿责任。

董事、经理作为公司的高级管理人员，如果由于过错给公司造成了损失，要承担损害赔偿责任本案中王先生身为董事长与对方签订合同时无视公司的利益，他对其所造成的损害要承担赔偿责任。

2.董事、经理违反竞业禁止原则引发纠纷。

案例

庞某系蓝天印刷公司的经理，在其在职期间，其与妻子又注册了一家印刷有限责任公司，开展印刷业务。许多蓝天印刷公司的老客户都被庞某拉去自己开办的印刷有限责任公司。蓝天印刷公司得知后起诉庞某。

庞某作为经理，应当负有竞业禁止的义务，他在外面擅自开办同类型的印刷公司，违反了《公司法》规定的竞业禁止原则，应当承担赔偿责任。

3.董事会决议违法时董事应当承担的责任。

案例

某生化股份有限公司的董事会做出决议，假冒某个知名品牌生产某种化学药品。后来该公司由于假冒他人商标被工商部门查处，同时，在董事会中同意做出该决议的董事也被追究民事责任。

《公司法》规定，股份有限公司的董事对董事会的决议要承担责任。因此，某生化股份有限公司董事会决定假冒他人商标，违反了法律规定，同意做出该决定的董事要承担对公司的赔偿责任。

评析

上述三则案例都是董事、经理违反公司义务时引发的纠纷。公司董事、经理负有对公司的义务主要是忠诚义务、竞业禁止义务和董事对董事会决议负责的义务。董事、经理违反这些义务规定给公司造成损失的，公司有权追究董事、经理的责任。在此需要把握《公司法》规定的董事、经理的义务范围和追究董事责任的民事诉讼方式。

董事、经理的义务范围包括忠诚义务和竞业禁止义务。

第一，董事、经理的忠诚义务。董事、经理的忠诚义务指《公司法》第五十八条至第六十三条规定的、适用于有限责任公司与股份有限公司的董事、经理应当维护公司利益的义务，这些义务主要有：①国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。②董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入不得侵占公司的财产③董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。④董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。⑤董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。⑥董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。⑦董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。⑧董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

第二，董事、经理的竞业禁止义务。《公司法》第六十一条第一款对竞业禁止的含义规定为“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动"。它有以下两种情况：一种是公司的董事、经理不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，即公司的董事、经理同时自营或者为他人经营的营业内容不能与其任职公司的营业内容相同，相同者，就构成同业竞争。另一种是自营或者为他人经营的营业内容虽与其任职公司的营业内容不同，但活动有损于本公司利益，如双方签订的合同显失公平。

《公司法》所指的董事、经理、监事一类主体，是公司一级的法定、必备和常设的业务执行机关的成员，其中董事是指构成董事会的成员，经理是辅助董事会执行业务、负责公司的日常经营工作的高级职员，公司经理并不包括公司下设部门的部门经理或负责人，监事则是监事会的成员。因此，公司法关于公司董事、经理、监事忠实义务、竞业禁止义务的规定只适用于具有公司董事、经理、监事身份的人，而不是具有其他身份的公司成员。

案例^[8]

周宝军是上海中远商务有限公司（以下简称中远公司）法定代表人、经理。1996年12月，周宝军被衣可绮公司聘为技术及质检部负责人，直至1997 年9月。1997年2月27日，衣可绮公司与中远公司签订了一份肩衬生产合同，由中远公司为衣可绮公司加工服饰用肩衬。该合同是由中远公司厂长朱霖起草后经衣可绮公司法定代表人总经理同意在衣可绮公司处打印然后由衣可绮公司总经理华文野、中远公司厂长朱霖在该合同上签字盖章。周宝军作为衣可绮公司的部门负责人，参与了该合同的签订过程，但未作为任何一方的人员在合同上签字。

1998年11月，衣可绮公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼称：被告周宝军隐瞒担任被告中远公司经理的事实，被聘为我公司生产部经理，负责产品开发与加工。周宝军利用此职务便利，欺骗我公司与中远公司签订了1997 年2月27日肩衬生产合同。合同签订后的两年中，周宝军利用其拥有的中远公司，从加工款中共获净利219801.99元。被告的行为违反了我国公司法第五十九条、第六十一条有关公司经理忠实义务、竞业禁止的规定，应将与我公司进行交易所获得的利润归还给我公司。请求判令被告向我公司归还两年中所获利润219801.99元。

两审法院均认为，周宝军作为衣可绮公司部门负责人，并非公司法意义上的经理，经衣可绮公司授权，其方可行使相应的职务行为。案涉生产合同，周宝军仅为参与者；该合同的签字人为衣可绮公司总经理，并加盖了单位公章，该合同内容也无显失公平之处。周宝军是身兼中远公司法定代表人及衣可绮公司部门负责人双重身份，但上诉人与中远公司是加工协作关系，不构成同业竞争，故周宝军对上诉人而言，不应适用竞业禁止的规定。该院驳回衣可绮公司的诉讼。

第三，对董事责任的追究的民事诉讼方式。^[9]对董事责任的追究方式可以分为公司发动直接诉讼、股东发动直接诉讼和股东代表诉讼。

董事违反忠实义务或注意义务而给公司造成损害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起诉，请求董事承担责任。这一起诉的决定，可由公司的董事会做出，也可能是由公司的监事会做出，还可能由公司的股东大会决议做出。公司对董事提起的诉讼，其程序与一般民事诉讼无异，公司与董事在诉讼中所享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务也与一般民事诉讼当事人无异。

当董事的行为损害了公司的利益时，除了在法定情形下股东可以发动派生诉讼外，合格的原告只能是公司。但若董事的行为不仅侵害了公司的利益，同时也使股东的利益受到了损害则股东也可以发动直接诉讼请求董事赔偿他的损失。由于在多数情况下因董事的行为而受有损失的股东可能人数较多，让他们全部出庭参加诉讼实际上是不经济的。例如，在董事违法使公司高价回购自己的股份，从而其他很多股东股份的价值下跌的情形。相对于每一个股东来说，他所受到的损失可能不是很大，但这些损失加起来的总和却可能是巨大的。若让每一个受到损失的股东都参加诉讼，则他从胜诉中所获的利益可能还抵不上他在诉讼中的支出。但如果允许股东们推选一名或数名代表来进行诉讼，其他股东不再直接参加诉讼程序，则股东们支出的诉讼成本可能要小得多，从而诉讼的进行才是有意义的。这就是股东代表诉讼的价值所在。

股东发动派生诉讼。即股东代表公司起诉董事。^[10]

（六）董事、经理承担行政、刑事责任的情形

1.虚假上市、披露虚假信息会受证券监管机构的行政处罚。

案例^[11]

2001年9月27日，中国证券监督管理委员会做出了证监罚字［2001］19号《关于郑州百文股份有限公司（集团）及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》，认定郑州百文股份有限公司（集团）存在虚假上市、上市后信息披露虚假等违规行为。陆家豪等董事负有直接责任，对陆家豪等董事分别罚款10万元。陆家豪不服处罚，向中国证监会申请行政复议。中国证监会经复议后维持了原处罚决定。陆家豪起诉书中表示，他没有参加审议郑百文公司上市材料的董事会会议，不是直接责任人；他也没有见过郑百文公司的会计财务年度报表，无从了解其中的虚假问题。因此，陆家豪认为中国证监会对其做出的处罚没有事实依据，请求法院撤销处罚决定。陆家豪在法庭上一再强调，自己当年出任郑百文公司董事与其他公司董事不同，担任的是“社会董事"，即后来的“独立董事"。这种董事既不领取公司的任何报酬，也不参与公司的管理，只是一个摆在那里的“花瓶"。中国证监会的代理人在法庭上辩驳说，郑百文公司违规行为事实清楚，陆家豪作为董事应对郑百文公司的违规行为承担直接责任；陆家豪自认为没有参加审议上市材料董事会会议、没有直接实施违规行为等理由不构成免除其直接责任的依据。因此，请求法院驳回陆家豪的诉讼请求，维持行政处罚决定。

2.非法吸收公众存款要负刑事责任。

案例^[12]

由于虚报注册资金1400万元，非法吸收公众存款3100万元，重庆市金骏典当有限责任公司董事长卢铁肩被重庆市涪陵区检察院以涉嫌虚报注册资本罪，非法吸收公众存款罪依法提起公诉，涪陵区法院对此案进行了公开审理。卢铁肩为向社会吸收存款，先后4次采取使用虚假证明、虚假股东虚假出资等方法，向涪陵区工商局申请成立了“空壳"公司，不断玩起了“空手道"。1996年12月，卢铁肩担任涪陵产权交易所所长，他从涪陵经济技术协作办公室和涪陵建达实业公司获得印鉴后，采取虚构股份的方法向涪陵区工商局申请成立起注册资本为100万元的涪陵新时代招商咨询投资有限责任公司。其实，这100万元的注册资金系卢铁肩利用职务之便，将产权交易所的两张50万元大额存单用于验资，随后他将这100万元撤归涪陵产权交易所。1997年7月，卢铁肩又向涪陵通济公司借款500万元，向涪陵工商局申请成立了注册资本为500万元的涪陵国泰典当行，在验资后，他立即将500万元归还了涪陵通济公司。1999年9月，卢铁肩将涪陵国泰典当行的股东虚增至14家，注册资本虚增至1500万元，在涪陵区工商局以注册资本1500万元注册登记，领回营业执照。而实际上国泰典当行当时的资本仅有800余万元。随后，涪陵国泰典当行更名为“重庆金骏典当有限责任公司"。2003年1月，卢铁肩将金骏典当有限责任公司的100万元经营资金用于向涪陵区工商局申请成立总注册资本为100万元的重庆骏进物业有限责任公司，验资后，他将100万元立即撤还给金骏典当有限责任公司。与此同时，金骏典当有限责任公司成立不久，卢铁肩就以公司的名义，采取发放个人优先股形式向社会高息揽储，一年多时间，吸收公众存款达303万元。1999年8月，中国人民银行涪陵区分行认定其行为属变相吸收公众存款，要求立即停止，而金骏典当有限责任公司仍然继续变相吸收公众存款直至2003年11月。据统计，以卢铁肩为董事长的金骏典当有限责任公司先后共累计非法吸收公众存款3107.13万元，涉及储户482户。

3.销毁会计凭证要承担刑事责任。

案例

浙江省磐安机械厂1999年7月变更为浙江省磐安机械制造有限公司2002 年4月被拍卖。时任董事长、厂长的朱开晓为了规避检查和方便支出，经与原董事会、监事成员商议，在原浙江省磐安机械厂设立了账外账，开设“小金库"。“小金库"的收入资金主要来自从原厂（公司）现金付款的销售款、废铁末的出售以及公司内的山诚农机经营部销售的差价等方面，主要用于职工的福利发放、企业业务费支出等。“小金库"设立后，时任公司董事长的朱开晓每季度召集企业主要负责人和财务科长等人核对“小金库"收支账目，经核对无异议后，朱开晓亲自将收入中的部分会计凭证、现金日记账账页和部分支出单据烧毁。经金华市检察司法会计中心鉴定，自1999年12月25日至2001年9 月28日止，不能提供的销售现金收入会计凭证、会计账簿涉及金额计人民币512642.90元。

法院认为，本案是单位犯罪，因原单位已不存在，可不予追究，但被告人朱开晓作为原浙江省磐安机械厂法定代表人，是直接负责的主管人员和直接责任人员，应对销毁依法应当保存的会计资料的行为负责，因经鉴定本案涉及金额计人民币512642.90元，所以其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》，构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。法院遂对被告人朱开晓依法判处罚金人民币20000元。

4.国有控股公司的董事长侵占公司财产按贪污论处。

案例

2002年7月始，因涉嫌贪污受贿等腐败行为，齐鲁石化的前任董事长王延康和继任董事长张深先后被“双规”，30余名处级以上中层干部被逮捕或“双规”。

评析

董事、经理承担行政责任主要是《公司法》第十章对法律责任的规定，刑事责任则由《刑法》规定。下列行为需承担行政责任，情节严重构成犯罪的，要承担刑事责任。

1制作虚假的招股说明书认股书公司债券募集办法以发行股票或者公司债券。

（2）未经有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券。

（3）在法定的会计账册以外另立会计账册，或将公司资产以任何个人名义开立账户存储。

（4）向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（5）将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（6）利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产。

（7）挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

（8）以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

（9）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。

（10）在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者未清偿债务前分配公司财产。