二手房房屋买卖合同2022 版

第二节　房地产转让

一、房地产转让的概念

房地产转让的概念，在《城市房地产管理法》第三十七条中有明确的规定:“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”

二、房地产转让的形式

从《城市房地产管理法》的相关规定可以看出，房地产转让主要包括3种形式:买卖、赠与或者其他合法的方式。

(一)房地产买卖

房地产买卖是指转让人将房地产转移给受让人所有，受让人取得房地产产权并支付相应价款的民事法律行为。房地产买卖是房地产转让最典型、最主要的形式。需要注意的是，城市房地产买卖中的地产只能转移使用权，所有权仍属于国家。目前，我国的商品房销售主要包括商品房现售和商品房预售。

1．商品房现房出售

1)商品房现房出售的概念

商品房现房出售又被称为商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

2)商品房现房出售的条件

商品房现售，应当符合以下条件:现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;持有建设工程规划许可证和施工许可证;已通过竣工验收;拆迁安置已经落实;供水、供电、供热、燃气、通信等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;物业管理方案已经落实。

3)商品房现房出售合同

商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:当事人名称或者姓名和住所;商品房基本状况;商品房的销售方式;商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;交付使用条件及日期;装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通信、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;公共配套建筑的产权归属;面积差异的处理方式;办理产权登记有关事宜;解决争议的方法;违约责任;双方约定的其他事项。

4)商品房现房出售的相关问题

(1)所有权转移。房地产所有权的转移，不是看是否转移占有，也不是看是否交付，而是看登记。我国《合同法》第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《物权法》第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见，不动产的所有权应当从办理过户登记时转移，房地产的所有权的转移属于“法律另有规定”的情形，不能由当事人自行约定。

【案例4-2-1】

王某将自有房屋一套以40万元的价格卖给刘某，双方签订了书面合同，刘向王支付了40万元，王向刘出具了收条，但双方尚未办理过户手续。后不知情的张某根据王某尚未撤回的广告信息找到王，王带其参观了其房屋，张很满意，经磋商张愿意以41万元的价格购买，二人又以此房为标的签订了房屋买卖合同，在交付相关款项后，二人办理了房屋过户手续。刘知情后主张王张二人的合同无效。

请问:本案中房屋的所有权是否转移?现在房地产的所有权人应当是谁?

评析:本案中房屋的所有权已经转移。现在房地产的所有权人应当是张某。虽然王刘二人签订合同在先，并且刘也支付了价款，但是房屋并没有变更登记。因此，此时王某仍是房屋的所有权人，他是有权处分自己的财产的。所以后来王某与张某签订合同的行为不是无权处分，王张二人的合同有效，并且二人办理了房屋过户手续。房屋的所有权在这时才发生了转移，变动到了张某名下。但是刘某可以要求王某承担违约责任。

(2)风险责任转移。房地产的风险责任转移是以交付为标准，还是应当以登记为标准?房地产交付和登记不是同时的，中间有一个时间差，如果发生毁损，风险应当由谁来承担呢?我国《合同法》第一百四十二条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，房地产的风险责任转移是以交付为标准，房屋毁损、灭失的风险在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。

【案例4-2-2】

秦某于2008年购现房一套用于结婚，计划2008年5月底交房，但是由于5．12地震对房子造成了一定的损坏，于是延期交房。同时，开发商提出要求业主支付一定额度的维修费。

请问:开发商的这种做法是否合法?秦某是否可以拒付该维修费?

评析:开发商的做法是不合法的，秦某可以拒付维修费。《合同法》第一百四十二条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。”

(3)善意取得制度。善意取得又称为即时取得，无权处分人在不法将其受托占有的他人的财物(动产或者不动产)转让给第三人的，如受让人在取得该动产时系出于善意且基于有偿法律行为而受让，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。

这个制度在司法实践中经常被适用，但是在我国的民事立法上，很长一段时间内都没有明确的法律条文对此予以规定。直到2007年3月16日颁布的《物权法》才对这一制度作出了明确的规定。这是我国立法的一项重大的完善和进步。

善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。特别是在房地产交易过程中，交易的当事人往往只能依据房管部门的登记来判断所有权的归属，也很难进一步对房地产作出细致周密的调查来判断对方是否有权处分房地产。如果受让人善意取得房地产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还房地产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的房地产有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于房地产交易秩序的稳定。

关于善意取得，《物权法》第一百零六条是这样规定的:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

也就是说，善意取得应该符合以下条件。

第一，标的物包括动产与不动产。房地产作为一项大额的不动产，也是适用善意取得制度的。

第二，转让人无处分权。转让人无处分权主要包括没有所有权和所有权受限制两种情形。

第三，受让人是基于有偿法律行为而受让。这一点主要有两层含义。一是，如果受让人是基于无偿的法律行为而受让，例如赠与，则不会发生善意取得。二是，如果受让人并非依据法律行为而受让，则也不发生善意取得制度，例如法定继承、公司合并等。

第四，受让人受让财产时为善意。如果受让人在受让财产时知道对方对标的物无处分权，仍然与之交易，则不能认为是善意的，就不能适用善意取得制度。

第五，转让的财产已经完成交付或登记。就房地产而言，是指已经完成登记。

【案例4-2-3】

2009年10月21日，肖某与万某签订房屋买卖合同，将自己名下的坐落在天津市某处的一楼房卖给万某(该房屋是王某和肖某在婚姻存续期间购买)，万某核查了肖某的身份证，户口本，房产证等文件。其中房产证登记的产权人为肖某一人，并且户口本的婚姻状况登记为未婚。10月29日，万某将全部购房款给肖某，11月10日双方办理了房屋变更登记。

11月11日，肖某和万某在查看房屋时遇到肖某的妻子王某，王某知晓肖某卖房后与其发生争执，王某提出不能将房屋所有权变更为万某，并说明了理由。万某向王某说明，自己已经出钱购买了该房并且办理了房屋变更登记手续。王某坚持要收回房屋，故诉至法院，要求确认房屋买卖合同无效。

请思考:该案应当如何处理?房屋的所有权人应当是谁?

评析:该房屋是王某和肖某在婚姻存续期间购买，夫妻双方没有对房屋所有权另行约定为其中一方所有，因此该房屋为夫妻共有财产。处分共有财产应取得共有权人的同意，否则处分行为无效。但我国《物权法》同时规定，如受让人在受让不动产时是善意的，并且支付了合理的对价，且受让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，则受让人取得受让财产的所有权，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。本案中，万某可以依照善意取得制度取得该房屋的所有权。第一，万某对该房屋进行了合理的审查，核查了肖某的身份证，户口本，房产证等文件，房屋仅登记在肖某一人名下，户口本登记为未婚，因此万某有理由相信肖某具有处分房屋的权利。万某对肖某未经王某同意擅自卖房的行为不知情，是善意的。第二，万某与肖某订立房屋买卖合同并且如约付款，因此万某是因有偿的法律行为而受让的。第三，该房屋已经办理了变更登记。以上三点完全符合善意取得制度的条件，所以该房屋现在已经变为万某所有。

(4)广告与合同。房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。

在现实生活中，买房人常常因为被开发商的广告吸引而购房，但是最终签订的购房合同却与开发商打出的广告大相径庭。那么，在这种情况下，开发商履行义务的依据应当是广告还是合同呢?《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”在实践过程中，买房人对开发商在楼书、沙盘或是广告中承诺或描述的内容，最好要向开发商或销售人员进行核实，对于能够影响买房人作出购买决定的因素或内容需要坚持签入合同的补充协议之中，使该内容具备合同效力，从而避免不必要的纠纷。

(5)计价方式及误差处理。商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。

商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。按套(单元)计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的，商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。

按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，按以下原则处理:面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款;面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

2．商品房预售

1)商品房预售的概念

商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

2)商品房预售的条件

商品房预售应当符合下列条件。

第一，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。

第二，持有建设工程规划许可证和施工许可证。

第三，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

第四，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。

3)商品房预售的登记

商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。

商品房预售登记备案不是预售合同生效的法定条件。依照我国法律的规定，商品房预售的登记属于预告登记，是为了保护将来实现的物权。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这说明，针对出卖人又处分不动产的，预告登记人可主张债权与物权的双重保护，即对出卖人可以主张违约损害赔偿也可以向受让人主张返还房屋。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

4)商品房预售的误差处理

按套(单元)计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。

按套内建筑面积或者建筑面积计价的预售商品房误差处理方法与现售商品房的处理方法相同。

(二)房地产赠与

房地产赠与是指赠与人将自己的房地产无偿赠予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。这种行为的实质是房地产所有权的转移。房地产赠与行为一般要通过法律程序来完成，即签订赠与合同。赠与合同在法律上为诺成性合同，顾名思义就是只要“承诺”就可以“成立”。赠与房地产，是不需要支付对价的。

(三)其他合法方式

其他合法方式主要包括:①以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的;②一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的;③因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的;④以房地产抵债的;⑤法律、法规规定的其他情形。

三、房地产转让的条件

房地产所有权人在转让房地产时，只有符合房地产转让的必备条件且不存在房地产禁止性条件的才可进行合法转让。

(一)房地产转让的必备条件

1．转让以出让方式取得土地使用权的房地产

以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件。

(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。

(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

2．转让以划拨方式取得土地使用权的房地产

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照国务院的规定，应报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

只有以下几种情况，在转让以划拨方式取得土地使用权的房地产时，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续。但要注意的是，在这些情况下仍应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理办法按照国务院规定办理。而且缴纳土地收益或作其他处理的应当在房地产转让合同中注明。主要有以下几种情况:①经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于国家机关用地和军事用地的项目，城市基础设施用地和公益事业用地的项目，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目以及法律、行政法规规定的其他用地的项目;②私有住宅转让后仍用于居住的;③按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的;④同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的;⑤转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;⑥根据城市规划土地使用权不宜出让的;⑦县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。

(二)房地产转让的禁止性条件

下列房地产不得转让:①以出让方式取得土地使用权，但不符合以出让方式取得土地使用权的房地产转让的必备条件;②司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;③依法收回土地使用权的;④共有房地产，未经其他共有人书面同意的;⑤权属有争议的;⑥未依法登记领取权属证书的;⑦法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

四、房地产转让的程序

房地产转让，应当按照下列程序办理:第一，房地产转让当事人签订书面转让合同;第二，房地产转让当事人在房地产转让合同签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格;第三，房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在7日内作出是否受理申请的书面答复，7日内未作书面答复的，视为同意受理;第四，房地产管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估;第五，房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费;第六，房地产管理部门办理房屋权属登记手续，核发房地产权属证书。

五、房地产转让的合同

房地产转让合同应当载明下列主要内容:双方当事人的姓名或者名称、住所;房地产权属证书名称和编号;房地产坐落位置、面积、四至界限;土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限;房地产的用途或使用性质;成交价格及支付方式;房地产交付使用的时间;违约责任;双方约定的其他事项。