当前保障措施审查标准的缺陷问题

三、当前保障措施审查标准的缺陷问题

多年来无论在审查标准领域有多少纷争，专家组与上诉机构始终坚持避免“完全遵从”与“重新审查”两个极端，可以说它们持的是一种折中式的审查标准（intermediate standard of review）。随着国际交往的增加，全球化与国家主权的矛盾进一步加剧，对于DSB而言要把握好介入各国行政管理领域的尺度也愈加困难。DSB扮演着一个如此微妙的角色——维护国际多边贸易秩序，推动贸易自由化的发展，同时斡旋于各国相互冲突的利益纷争之中。DSB的成就是不容否认的，但是当前的审查标准仍存在一定程度的缺陷，对此需要弥补。

第一，根据前文对于审查标准作用范围的论述可以看出区分主管当局的程序性义务与实体性义务对于正确把握审查标准具有十分重要的意义，它界定了主管当局与WTO争端解决机构裁判权的划分。然而，有些情况下程序性义务与实体性义务的划分并不是一件容易的事。很多情况下，协议条款并没有在言词中注明“主管当局的决定”等字眼，以至于可能很难判断其是否为主管当局的程序性义务。作出这种区分时需特别注意的是，在缺乏明确指明的情况下，应当依次浏览协议全文而不应当局限于需要辨别的条款本身。该条款可能仅仅是作为其他条款的补充存在，与主条款共享一个程序要求，因而在该条款的表述中才没有特别指明其程序义务的本质。例如《保障措施协议》第5条明显是对第2条的补充，它指明了第2条所规定的保障措施的实施限制，因而它应当与第2条共享一套程序要求，协议第3、4条的程序要求自然对第5（1）条规定的“损害”也是适用的，所以第5（1）条是具有程序义务的本质的。

第二，为了避免“重新审查”，专家组与上诉机构执着于以协议中的一些程序标准来规制各国，审查各国措施，期望各国主管机关可以至少享有一定程度的实体方面的自由裁量权。毕竟，各国的经济、政治、法律等情况可能存在差异，他们对于贸易救济措施的采用不可能形成完全一致的形式。为了协调各国对贸易救济措施实施形式方面的差异，协议多是从程序方面（即作用于作出决定的过程）进行规制，这样可以避免一刀切式的僵化统一标准，这或许是一种明智的折中方法。然而，当这种程序标准极为模糊时，问题似乎趋向于反向发展。依常理而言，程序标准给予各国的自由应当多于实体标准，此时专家组对于主管机关的审查是沿着主管机关的思路进行的，它没有自己作出判断的机会，它只能判断主管当局的推理过程是否“充分合理”。而如果采取“重新审查”的方式，则专家组可以完全忽视主管当局的推理过程，直接自行作出判断。但是当折中式审查标准的这些程序指标极为宽泛时，例如“考虑所有相关因素”与“充分合理解释”标准，将置主管机关于这样一种境地——它的范围如此宽泛以至于控制了主管机关的整个决定过程，不允许主管机关的决定从思路到结果与专家组或上诉机构有任何偏离。这在保障措施领域有着显著的表现，如从上文对于“充分”标准的论述可以看出这一标准要求各国主管当局与专家组保持高度一致，必须随时达到后者所要求的解释深度。这恰恰违背了DSB避免“重新审查”，尊重各国主权的思路，对各国没有任何的遵从。

造成这一问题的根源在于专家组和上诉机构对法律解释的应用。“充分合理”标准的来源直接关系到对其的认定。专家组和上诉机构究竟从何处推导出“充分合理”要求?这个问题的答案将决定主管当局什么样的解释和说明才能达到“充分”的要求，以及成员方主管当局的特定解释是否符合“合理性”要求。

《保障措施协议》第4.2（a）条规定了“考虑所有相关因素”的要求，然而却不能从协议中找到任何注明有“充分合理”的用语。上诉机构对于“充分合理”解释要求的引入可以追溯到Argentina-Footwear Safeguard案，“……根据《保障措施协议》第4条的要求，专家组检验了阿根廷主管当局是否考虑了所有相关事实，同时充分地解释了事实怎样支持结论……要决定保障措施调查和阿根廷最终采取的保障措施是否符合《保障措施协议》第4条的要求，根据第4条的规定专家组必须考察阿根廷主管当局是否检验了所有相关事实并为事实怎样支持结论提供了一个合理的解释”。^[103]而在US-Lamb案中上诉机构沿用了这一要求，“这样对《保障措施协议》第4.2（a）条项下主张的‘客观评价’，原则上包含两个方面……第二方面，专家组必须审查主管当局是否对事实怎样支持结论提供了充分合理的解释”。^[104]从这些行文中很难找到第4.2（a）条是怎样衍生出“充分合理”解释要求的。浏览整个报告，唯一可以被看作是对协议条款怎样转变为上诉机构“充分合理解释”要求的说明是“通过检验主管当局公布的报告中提供的解释是否充分合理，专家组可以决定这些主管当局是否履行了保障措施协议第4.2条项下的义务”。^[105]可以看出，上诉机构完全没有解释清楚协议的相关条款为什么以及怎样转变为“充分合理”标准的。上诉机构对于来源确定的失败导致这一标准难免流于形式，成为DSB滥用自由裁量权的根源。从理论上而言，“充分”要求作为审查标准的一个要素决定了主管当局被赋予的自主决定权的大小，具有重要的理论和实践意义。上诉机构对《保障措施协议》条款的细化说明本身并没有错误，但是通过这种说明所提出的新的要求和标准（例如:“充分合理”要求）本身也应当具备充分合理的推导过程。只有来源确定了，标准才能够明晰。因而，要想消除概括性用语为审查标准带来的不确定性，就只能寄希望于专家组和上诉机构能够在未来的案件处理中对于标准的来源作出更加清晰的说明，从而为各国主管当局提供一些指引。这也是WTO争端解决机构追求“安全性和可预见性”（DSU第3.2条）应有的题中之意。

第三，当前审查标准面临的最大问题是它的不成熟与新颖性。WTO及其相关协议对其成员方而言仍属于不成熟的产物，判例法对于条款的解释仍在发展之中，许多解释问题还未澄清。专家组与上诉机构对于“相关”、“充分合理”等审查标准范围的界定仍在发展之中，因而各国主管当局很难事先知道什么要点必须注意，怎样注意。即便是WTO这种建立在各国合意基础上的多边贸易体系，纯粹契约模式的国际机构治理模式也是不可能的，司法能动是不可能完全清除的。WTO争端解决机构的司法造法恐怕是未来各国在WTO诉讼中所必须面临的问题。虽然近年来保障措施的案例相对于反倾销和反补贴措施的案例数量较为稀少，但是贸易救济领域的审查标准在大部分情况下是相通的。保障措施协议和反倾销、反补贴协议都要求成员方主管当局在采取贸易救济措施前，按照WTO协议的程序要求实施全面综合的调查。^[106]这三个协议的结构十分相似，成员方主管当局在三个协议中都被赋予了决定程序中的优先地位。这种结构影响了专家组和主管当局各自的作用，在这些协议的争端中专家组都必须承认调查和作出决定的责任首先在于成员方主管当局，专家组的责任仅在于审查而不是“重做”。^[107]这就说明在很多情况下，反补贴领域的案例可以作为保障措施领域案例的参照，它们相互之间的引用对于贸易救济措施领域审查标准的发展是极为有利的。