特许协议的法律性质

二、特许协议的法律性质

由于特许协议具有不同于一般投资契约的特点，关于其法律性质和法律地位，在理论上和司法实践上，向有分歧，迄无定论。

有的认为特许协议是国家同外国公司以当事人平等地位(inter pares)订立的契约，但非国内法上的契约，又非国际法主体之间的条约，而属于“准国际协议”(quasi international agreements)，如施瓦曾伯格(G.Schwarzenberger)、菲德罗斯(A.Verdross)。⁽⁷⁾有的从跨国关系的观点出发，认为特许协议既包括“公法”因素，又包括“私法”因素，两者结合所形成的一种开发国家自然资源的特别法律关系，既不完全属于国际公法，也不完全属于国内私法的一种具有双重性格(double character)的混合协议(agreement sui generis，agreement of mixed character)，又称为“跨国契约”(transnational contract)，如法托罗斯(A.A.Fatouros)，拉里夫(Jean-Flavien Lalive)、卡丹(H.Cattan)等。⁽⁸⁾有的认为当事人的协议是决定契约权利义务的主要根据，契约本身形成拘束当事人的第三秩序，称之“契约条款法”(Lex contraetus)或“当事人法”(Law of the parties)。协议既不适用国际法，也不适用国内法，而只服从契约本身的规定。⁽⁹⁾但实质上仍属于准国际协议的观点。

此外，还有的认为特许协议的概念包括极广，内容复杂。其性质不仅依协议的内容而不同，如公用事业、公共建设、公有土地的租赁占用，国家自然资源的开发等，而且又因不同法制而异，故不能用同一概念来概括不同的特许协议。⁽¹⁰⁾

在法制上，法国法认为特许协议，属于行政法范畴，称为行政契约(contract administratif)，其特点是契约当事人一方的公权力机关，有基于公共利益单方控制及改变契约执行的权力。协议适用法国行政法，由行政法院(eounseil d'etat)管辖，如叶兹(Je'ze)、佩基洛(P'equihnot)等。⁽¹¹⁾在英、美普通法制国家，特许契约——政府与私人间所订的政府契约(government contract)，原则上适用普通契约法的规定。除非政府基于社会公益或契约妨碍政府正常执行职务的理由，行使国会权力，警察权或公用征收权，则不能废弃普通法原则。⁽¹²⁾但这都是认为特许契约是国内法(公法和私法)契约。

综合关于特许协议法律性质争论的焦点，不外两个对立的观点，一则认为是国内法契约，一则认为是国际协议。这一争论的影响主要涉及国家责任和法律适用问题。

主张特许协议属于国际法范畴的主要论点是:(1)特许协议中通常订有选择国际法原则，一般法律原则为准据法的条款，或附有国际仲裁条款，事实上是把协议“国际化”(internationalization)了。(2)协议的一方为主权国家，而协议的内容，又是国家特许外国私人投资者享有专属于国家的某种权利，这就表明作为国际法主体的国家一方，基于协议的签订，已默示地承认另一方外国个人或法人为国际主体，从而使协议具有国际协议的性质。⁽¹³⁾

特许协议的订立程序，在表面上看，固然须经过协商、谈判、起草、国家批准等，近似条约;其当事人的一方又是主权国家，与一般契约不同，但其另一方却为私人或公司，并非两个国际法主体之间的关系，从而不可能视为国际条约。早在1929年国际常设法院在塞尔维亚贷款案(Serbian Loan Case)中，即已明确宣示:“凡不是以国际法主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约。”⁽¹⁴⁾任何一种法律关系的主体，都具有其本身的法定要素(权利能力与行为能力)，而不可能由任何一方赋予或默认。由国家基于合意默认私人为国际法主体，即因此而认为国家同私人间的协议就具有国际协议的性质，在法理上不能成立。即令是主张协议具有包含公法和私法关系双重性格的论者，也认为基于特许协议所取得的权利，也应受私法的规律和保护。但又说协议不完全是私法契约，因契约当事人的一方是主权国家，按国际法的一般原则，应要求限制国家的权力、国家有义务遵守协议。⁽¹⁵⁾这无异把本来属于国内法范畴的单一法律关系加以分割，而牵强地同国际责任联系起来，并不足以论证特许协议之具有国际性。再则，任何特许协议都是根据东道国的立法(如北非等国的石油法、矿业法等)确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立，其属于国内法上的契约，更毋庸置疑。