特许协议的效力

三、特许协议的效力

特许协议法律性质之争的关键所在，主要是关于国家的国际责任问题。作为协议一方的当事国基于公共利益的需要，采取立法或行政措施，如限制外汇或公用征收等，变更、限制甚或中止、废除特许协议时，其不履行或违反契约的行为，是否应负国际责任，这是第二次世界大战以后，在司法实践上及理论上争论的焦点。一般说来，这一争论反映了资本输入国同资本输出国相互对立的立场和原则观点。19世纪末及20世纪初，一般倾向于主张国家违反协议，即构成国际法上的不法行为，国家应负国际责任。但到20世纪以后，在国际法理论上和实践上开始采取反对意见，认为仅仅是违反协议而同时有拒绝裁判或违反条约义务时，国家才负国际责任。

主张国家应负国际责任的论点，认为特许协议与私人契约不同，因协议中往往订有国际仲裁条款或引用国际法或一般法律原则作为契约的准据法，这就是基于当事人双方合意，使协议“国际化”，其契约义务就具有“国际义务”的性格，从而违反协议的国家行为，不管出于什么目的，都是违反国际义务，构成国际上的违法行为，国家应负国际责任。有的学者甚至趋于极端，主张“尽管改变准据法，以致终止或改变契约内容，在事件的性质上虽不足以认为是破坏契约，但仍可能达到违反国际法”。⁽¹⁶⁾国际法院在不少案例中(如苏菲德案Shufeld Case，鲁道夫案Rudolf Case，德拉贡案Delagon Case)，也持同样观点。主张国家应负国际责任的理论根据，基本上是运用资产阶级的私法理论，如既得权(vested rights)的尊重，不当得利(unjust enrichment)、禁止悔言(estoppel)、权利滥用(abuse of rights)及“约定必须信守”(pacta sunt servanda)等原则。⁽¹⁷⁾如1958年国际律师协会(International Bar Association)的一项决议中指出:“国际法所公认的约定必须信守原则，同样适用国家间及国家同他国国民间的任何特别协议。因而，国家剥夺外国私人财产，就是违反协议、属于违反国际法的行为”。⁽¹⁸⁾

现时大多数学说及资本输入国都持反对意见，认为国家固应受其同外国投资者所订特许协议的拘束，但只依国内法负责，不负国际责任。其主要理由是协议之一方为私人(个人或法人)，协议本身不具有国际性，非国际条约，国家对协议不承担国际法上的义务。1974年在联合国大会起草及讨论《关于各国经济权利与义务宪章》时，发展中国家一致坚持国家同外国投资者签订的投资协议应根据国内法。现在一百多个发展中国家的外资政策和外资立法(特别是中东、北非、拉美国家的石油特许法、矿业法等)已明确规定，国家同外国人的契约，应服从各该国国内法的管辖，基于契约所产生的一切法律行为，排他地适用国内法的规定，因契约所引起的争议，由国内法院管辖。⁽¹⁹⁾发展中国家反对上述国际责任论所坚持的抗辩理由，主要有情势变更原则(clausula rebus sic standibus)及卡尔沃原则(Calvo Doctrine)。

综合现时论述案例及笔者个人所见，在特许协议问题上，国家不负国际责任的理由如下:

1.国家同外国投资者所订立的特许协议，不是国家间协定(inter-nations agreement)，不是以国家间的关系为对象，不属于国际法秩序的范畴，而是以国内法为依据，国家对协议单纯不履行的行为本身，并不当然也不直接构成国际法上的违法行为，不产生国际责任问题。它仅仅属于国内法秩序的范畴，依国内法规定契约责任的原则，以定其责任之有无及其程度。1952年国际法院在英伊石油公司案(Anglo-Irannian Oil Company Case)判决中指出:

“……该石油开发协议只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议。英国政府并非契约的当事人，英国政府同伊朗政府之间无契约上的合法关系。伊朗政府既不能根据契约对英国有任何权利要求，而只能对该公司提出要求;也不对英国政府基于契约的关系，承担任何义务，而只对公司承担义务。在协议文件上伊朗政府和公司双方的签署，其唯一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系，绝不是调整两国政府间的关系”。⁽²⁰⁾

协议既非国际条约，那末只有当违反协议同时伴随有国际法上的违法行为，如违反与协议有关的条约义务，或实行征用时有明显的差别待遇，或拒绝司法、执行不公或不当推迟审判等，国家才负有国际责任。

2.主张特许协议具有“国际性”或“国际化”的一个重要理由是，由于协议中引用了国际法原则或插入国际仲裁条款，就可认为是国家基于当事人的合意，默示的承认个人为国际法的主体，并将协议纳入国际法范围内，因而国家违反协议，即负国际责任。但是，这一点在国际法理论上实践上并无根据，如前所述，现行国际法并不承认因国家与个人订立协议，就说是基于默示把个人变成国际法主体。个人既非国际法主体，则特许协议就不是国际法上的合意，而只属国内法上的契约，其所产生的权利和义务，当然无国际性，国家违反契约就不产生国际责任。即令协议中涉及或援引国际法原则或插入国际仲裁条款，也不能因此改变国内法契约的性质，只不过是解决法律适用问题而已。

3.协议“国际化”论者论证国家负国际责任的依据，是引用前述传统的私法原则。实际上这些原则对国家基于公权力作用，及从公共利益出发的行为和措施，是难以适用的，在国际法上也极少适用。例如，对既得权的尊重，不能绝对地、无条件地来理解其含义，尊重与不可侵犯性(inviodability)不是同一概念，为确保国家安全、公共利益、卫生的必要的国家行为(如征用外资企业)，即使改变或废止原来的协议的全部或一部，不能认为属于国际法上的违法行为。正如1959年4月兴德利斯(Hindryx)在开罗阿拉伯石油会议上指出的:“显然，一个主权国家，根据文明国家公认的法律，可以通过行政或立法措施，自由地直接或有效地变更或废除现行特许协议的全部或一部，只要是基于善意，而且其行为是代表公共利益，而不仅仅因为代表以前的交易”。⁽²¹⁾又美国最高法院在1914年大西洋沿岸航运公司诉哥兹波罗案(Altianic Coast Line RR.v.Goldsboro)中判决:“任何契约条款或合法秩序(due process)都不能否定国家基于健康、安全、公共秩序、生活安适、社会公共福利的理由制定法律的权利。这种权利是不能抛弃或牺牲的，甚至也不因有明示的许可而转让的……所有契约都必须服从于该权利的正当行使”。⁽²²⁾即令就国际法而言，对个人既得权的尊重，也不能优于国家公共利益之上。⁽²³⁾如发展中国家为了国家利益，对外资企业进行国有化，是国家对自然资源永久主权的行使，是不可能转让的权利，也不因外国人的国籍或财产之所属而受影响，这已为现代国际法原则所公认。国家正当行使自己固有的权利，即使变更或中止其同外国投资者的协议(不管有无明示约定)，仍然是合法的，既不是侵害既得权，更谈不上权利滥用。只要不同时违反条约义务，也就是谈不上国际责任问题。更何况依各国外资立法及实践，国家实行国有化，对外国投资者因契约未履行所受的损失，都予以适当补偿，当然也无所谓不当得利了。⁽²⁴⁾

“约定必须信守”及“禁止悔言”，无疑是国际法及国内法所公认的原则，资产阶级学说及判例甚至强调是基本规范(basic norms)，⁽²⁵⁾不仅适用于国家间的条约，也适用于国家同私人间的契约。⁽²⁶⁾但由于特许协议有其特点，在不少法制中极少能适用这一原则。对特许协议，应考虑作为协议当事人一方的国家的特殊性，即国家(政府)不仅是契约的当事人，同时也是代表公共利益的主权者，因而，正如某些学说所指出的，既有“私法”的性格，也有“公法”的性格，⁽²⁷⁾与单纯的私人契约不同。国家一方的权利保留有充分的伸缩性(flexibility)，当认为公共利益需要时，有权制定法律来变更其所承担的契约义务。如在法国法制下把特许协议列为行政契约(contract abministratif)，其特点是承认政府一方为了公共利益的需要，在行政法院(counseil d'etat)监督之下，有单独控制或变更契约的执行的权力，除了支付适当的补偿之外，并不承担其他额外的责任。⁽²⁸⁾我们认为，作为一个主权国家，均不能无条件地受其同私人所订立的契约而限制其未来的一切立法和行政的行动，也无权凭契约来约束自己将来的行为。因为国家本身与其公民的经济利益是息息相关的，不能使自己受他同其他个人间协议的拘束，而有损于整个国民的经济利益。无论何时，当国家考虑到公共利益的必要时，改变其同私人所订的契约，这种国家行为的本身是国家国有权能的表现，是完全合法的，这种需要也是无可否认的。⁽²⁹⁾尽管在学说上有人主张为保持契约关系的安定化(stabilization)，在协议中规定安定化的保证条款(safeguard clause)，把契约关系“冻结”(freeze)在订约当时的国内法，以排除将来国家为变更契约义务而改变国内立法的可能性，⁽³⁰⁾显然，这是对国家立法权的限制。但这种条款并不能拘束国家未来的立法行动。从一般原则上讲，国家不能因其同外国投资者的契约，而限制或放弃其未来的立法权，或放弃其在公共利益需要时改变契约的权力。只要契约受国内法的适用，就不能排除未来的国内立法对契约的效力。除非出于“独断行为”(arbitrary action)，国家就无责任可言，更谈不上违反“约定必须信守”或“禁止悔言”的原则了。因此，“约定必须信守”原则的适用不能绝对化，还须受“情势变更原则”的制约，不能据此原则来论证国家应负国际责任。这一点在国际法上也可找到有力的证据。如1962年联合国大会通过的《关于国家对自然资源永久主权的决议》，虽规定了“主权国家对自由缔结的外国投资协定必须诚实遵守”，但这一原则必须服从于“基于优越于个人和私人利益的公共利益与安全的国家利益，尊重国家自由处分自然资源的不可转让的权利与国际经济独立的需要”。由此可见，国家基于公共利益，用立法或行政措施，改废了特许协议，不能认为是违反“约定必须信守”或“禁止悔言”原则，而承担国际责任。

总之，特许协议是国内法上的契约，除非国家在不履行协议的同时，伴随有国际法上的违法行为(如歧视待遇、拒绝司法或违反条约义务)，则不承担国际责任。当然撇开国际责任这点不谈，遵约守信，是国际经济交往的一个重要条件，任何一个国家也不应当任意废约，才有利于吸引外国投资，但另一方面，对外国投资者来说，既要考虑投资的安全性，也要考虑到投资风险的或然性。既然自愿同当事国订立协议，也就当然使自己服从于该国的法律，而且事先也会意识到面临东道国政府未来立法带来损害其权益后果的风险，因而应当考虑到外国政府履行协议的或然性及可能有效的当地救济手段。⁽³¹⁾对可能出现的事态既非不可预见，就不能以此作为抗辩的依据。当然，这一问题在理论上和应用上尚存在不少争议，究竟如何合理解决，不仅仅是一个法律问题，而且还涉及一个重要因素——即一个国家关于国际投资政策的考虑问题。