特许协议适用法律的选择

四、特许协议适用法律的选择

与特许协议性质有关的另一个根本问题是法律选择(choice oflaw)问题，即适用什么法律来规律国家同个人或法人之间的契约关系，这里不涉及国际私法上关于解决法律冲突的选择法律问题。关于特许协议法律的适用，大体上有五种选择。

(一)契约条款法(Lex contractus)又称当事人法(Law of the parties)。认为特许协议本身规定的条款和条件是规定当事人契约关系的根本法律。法国民法典第1134条即规定了这一原则。中东国家的法律理论认为“契约是契约当事人双方的法律(Law inter parties)”。卡斯敦(Kenneth S.Carlston)在分析中东石油协议时指出，石油特许协议是政府同特许权者协议的根本法。⁽³²⁾菲德罗斯基于准国际契约的观点，认为石油协议是规律当事人关系的一个独立的法律体系。⁽³³⁾中东地区阿拉伯海湾酋长国、伊拉克、约旦、沙特阿拉伯和也门等没有石油法的国家，大多数石油特许协议属于此类。协议不仅是法律行为，而且是法律渊源。协议本身是根本要素，它为当事人提供了确定双方权利义务关系的准则、可适用的法律及仲裁程序和方法，并规定了解释协约条款的原则是“相互友好及善意的原则”(Principle of mutual goodwill and good faith)。⁽³⁴⁾

这一选择有很大缺陷。首先是任何法律关系或每一具体契约都必须是为一定法律体系所支配，否则是不可能想象的。说契约可以创造当事人的权利和义务，而独立于任何法律体系之外，是不可能的。契约不能存在于真空状态(in a vacuum)，而必须以一定的法律体系为基础。其次，任何协议不可能把当事人间可能发生的一切问题和争议，都包罗尽尽，⁽³⁵⁾至于所谓依“相互友好及善意”原则来解释及适用协议的内容，不仅抽象，而且在当事人间利害对立和观点不一时，更无法解决协议的争端。

(二)国内法(Municiple Law)。大多数学说及立法例主张，适用于特许协议的法律，只能是而且必须是国内法。国际法院在1929年塞尔维亚贷款案中已指明了这一原则。至于究竟适用哪一国的国内法，或依当事人自由选择法律的原则，经双方同意可在协议中选择任何一国的国内法(本国法或外国法)。或根据周围情况加以推定。一般来说，在协议中当事人未明确表示选择法律时，则推定为适用订约国的国内法。⁽³⁶⁾在中东国家中，如埃及、土耳其、黎巴嫩、叙利亚等国的法律(如石油法、矿业法等)明确规定适用各该国的国内法。也有的在特许协议中加以规定，⁽³⁷⁾如1961年加纳——沃尔科协议(Ghana-voleo Agreement)，规定适用加纳法。又英国上议院关于1937年雷克斯诉国际信托公司(Rex v.International Trustee)因美国废除金约款影响到美国公民认购的英国在纽约发行的金公债利益一案，判决指出虽然英国是协议的当事国，但仍应适用美国法⁽³⁸⁾。

在选择订约国的国内法为准据法时，究竟适用什么时期的法律?协议中当事人可明示约定适用订约当时或契约生效时的国内法，不因以后法律的变更而受影响，这是为了保护法律关系的稳定，防止当事国以后改变法律而变更契约义务。如阿尔辛案(Alsing Case)，仲裁人裁定希腊政府同阿尔辛间的供应契约，应适用当时有效的希腊法律，而不是1940年希腊新法典。⁽³⁹⁾但如没有这种保证条款，则协议一般仍须服从于该国未来立法的变更。⁽⁴⁰⁾还应指出，如前所述，这一保证条款，并无绝对拘束订约国立法权的效力。

(三)双方当事人公认的法律原则(The principle of Law Common to the parties)。特许协议中可规定关于契约的解释及执行，可适用当事人公认的法律原则。如1954年伊朗同国际财团协议(Consortium Agreement)第46条规定，因协议他方当事人包括多数国籍的人，故协议的解释及适用，应根据不同法制，包括伊斯兰法、罗马法等所共同的法律原则。这一选择主要是避免因不同法制可能引起对协议效力、当事人权利义务确切范围的误解。此外，1957年伊朗石油公司同意大利石油总公司的协议(Nioc-AGIP Agreement)，1958年科威特·阿拉伯石油公司协议(Kuwait-Arabian Oil company Concession)，1961年科威特·壳牌公司协议(Kuwaitshell Concession)，1961年哈德拉摩·泛美协议(Hadramaut-Pan American Concession)，1963年及1964年阿联·泛美协议(UARPan American concession)等均采用这一选择。⁽⁴¹⁾

(四)国际法(International Law)主张协议属于国际化协议的学者(如迈因等)，把协议看成相当于两个国际人格者间的条约，其存在和命运，应不受国内法制的干扰，而属于国际法范畴，其法律关系主要适用国际法⁽⁴²⁾。国际常设法院关于马佛罗马梯斯案(Mavromatis Case)的裁定指出:“国家作为当事人，应尊重国际法规则”。1933年英伊石油公司(AIOC)协议第一次采用了这一选择，第22条规定，关于协议仲裁的裁定，适用国际法院规约第38条规定的法律原则。又1957年颁布、1965年修订的利比亚石油法规定，石油协议的解释适用符合国际法原则的利比亚法律原则，如无此原则，则适用国际法院所适用的一般法律原则。1957年伊朗石油法规定，关于“不可抗力”(force majeure)的解释，适用国际法原则所承认的事态。⁽⁴³⁾但是选择国际法也不恰当，一则特许协议在本质上属于国内法契约，再则所谓协议“国际化”在实际上也不能实现。因为国际法尚未发展到可包含一切必要的法律原则，⁽⁴⁴⁾故在理论上、实用上均存在困难。

(五)文明国家所公认的一般法律原则(General Principles of Law Recognized by Civilized Nations)。主张这一选择的理由是，特许协议，既非国家间的契约，又非处理两国间关系的条约，故不能适用严格意义的国际法，又因其当事人一方为国家，也不应完全适用当事人任何一方的国内法，因而主张调整契约关系，处理契约争议最适当的法律，应当是文明国家所公认的一般法律原则。至于表现这一原则的法律关系，又有种种名称，如“跨国法”(transnational law)，“各国共同法”(common law of nations)或“现代自然法”(modern law of nature)等。国际常设法院规约第38条规定了“一般法律原则”为国际法的渊源之一，承认是国际法中一个独立法律规范体系。以后在不少案例及特许协议中也选择作为协议的准据法。什么是文明国家公认的一般法律原则?向无明确的定义。如阿斯奎思(Lord Asquith)在石油发展公司诉阿布扎比政府(Petroleum Development(Trucial Coast)Ltd.v.Reler of Abu Dhabi)一案中，即用比较方法引导这一原则，认为该案如适用阿布扎比法，阿布扎比的行政官署是依据可兰经(koran)进行自由裁量的，在这极为原始的地区，并无适应于现代商业交往的现存法制，而在英国现行法制中，也找不到可以适用的法律。故应适用善良意识及文明国家一般原则的共同实践，即现代自然法的一种。⁽⁴⁵⁾又仲裁员在卡塔尔政府对国际海洋石油公司(Ruler of Quatar v.International Marine Oil Company)一案中也认为东道国法律——伊斯兰法没有包含适用于石油协议的法律原则，不能作为协议的准据，应适用“正义、公平和善意的原则”(principle of justice、equity and good conscience)。其他如阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯(Aramco v.Saudi Arabia)案，萨费尔——伊朗国家石油公司案(Sapphire—NIOC Case)，均采取这一选择。⁽⁴⁶⁾此外，在不少石油特许协议中，如前述1963—1964年阿联同泛美公司间协议，1961年科威特·阿拉伯石油特许协议等亦同。

适用一般法律原则存在不少问题。首先，无固定标准，概念抽象，理解不一，难以收到规范的作用。所谓一般法律原则，既不是一种法律，更不是一种法律体系，既无具体规则，在适用上就无标准可循。⁽⁴⁷⁾再则，所谓文明国家公认的一般原则，显然是从西方资产阶级法制观点出发，与发展中国家当然就没有同一语言，同一标准。事实上，难为发展中国家所接受。特别是发达国家往往借口发展中国家无所谓“文明”法制，而拒绝适用其国内法，这实质上是出于对东道国法律的蔑视。

此外，在法国法制下，把经济特许协议列入行政契约范畴，作为公法体制，适用行政法。⁽⁴⁸⁾

总之，关于特许协议的法律选择，应以国内法为其准据法，因为(1)特许协议，如前所述，在性质上是国内法契约，应属于国内法范畴，(2)特许协议的订立，是根据东道国的法律，东道国法律同协议具有最密切的联系，因而关于契约的解释和执行，应以东道国法律为准。(3)适用东道国法律并不妨障当事人选择法律的自由原则，但所选择的其他法律乃至国际法，也只能认为是补东道国国家之不足，作为协议的辅助法源而已，不能排除在东道国法律的适用。而且在无当事人合意选择的情况下，当然适用东道国法律，这是绝大多数学说和判例所承认的。

【注释】

(1)原文发表于《法学评论》1983年第3—4期合集，第4—14页。

(2)克伦福尔(Z.A.Kronfol):《外国投资的保护》(Protection of Foreign Investment)，1972年英文版，第34页。

(3)捷利安(J.Cherion):《投资契约与仲裁》(Investment contract and Arbitration)，1975年英文版，第16—17页;法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》(Government Guarantees to Foreign，Investers)，1962年英文版，第125页，托利奎安(S.Toriguian):《中东地区石油协议的法律问题》(Legal Aspects of Concession in Middle East)，1972年英文版，第38页;斯太勒(H.J.Steiner)与华兹(D.T.Vagts):《跨国法律问题》，(Transnational Legal Problems)，1976年英文版，第498页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第236—237页。

(4)法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第128—127页;佐藤和男:《国际投资的法律保护》，1968年日文版，第238—239页。

(5)法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第126—128页;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第207—208页，鸟古古(E.I.Nwogugu):《发展中国家外国投资的法律问题》(The Legal problems of Foreign Investment in Developing Countries)，1969年英文版，第170页。

(6)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第44—45页。

(7)菲德罗斯:《附带仲裁条款的经济开发协定中外国私人权益的地位》(The Status of Foreign Private Interests Stemming from Economic Development Aggreements with Arbitration Clavses)，载《外国私人投资法律保护论文集》(1964)，第121页。

(8)法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第208页;卡丹:《中东、北非石油协议法》(The Law of Oil Cocession in the Middle East and North Africa)，1967年英文版，第30页。

(9)迈因(F.A.Mann):《国家契约适用的法钵》(The Law Gaverning State Contact)《英国国际法年刊》(1944年)，第19页，川岸繁雄:《特许协议与国际法》，载《国际法外交杂志》(1980年)第79卷第1期，第8—12页。

(10)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第70页所引阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯案(Aramco v.Saudi，Arabia)裁定理由。(国际法报告)(ILR)第27卷，第127页。

(11)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第70—71页;法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年版，第197—204页。

(12)托利奎安:《中东地区石油协议的法律问题》，1972年版，第21—25页;奥康内尔(D.P.O.C09ncll):《国际法》(International Law)，1978年英文版，第992—993页。

(13)施瓦曾伯格:《英国海外财产的保护》(The protection of Brifish Property Abroad)，载《现代法律问题》(1952)，第5卷，第815页。

(14)杰塞普(P.C.Jessup):《跨国法》(Transnational Law)，1956年英文版，第95页。

(15)奥康内尔:《国际法》，1978年英文版，第993页。

(16)川岸繁雄:《特许协议与国际法》，载《国际法外交杂志》(1980年6月)第79卷第1期，第8—12页;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第208—209页;法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第253—291，282，296—297页。

(17)杰宁(R.Y.Jenning):《国际法上的国家特许协议》(state Concession in International Law)，载《英国国际法年刊》(1961年)，第37卷，第18页。

(18)川岸繁雄:《特许协议与国际法》，载《国际法外交杂志》(1980年6月)第79卷第1期，第8—12页;樱井雅夫:《国际经济法研究——以海外投资为中心》，1977年日文版，第208—209页;法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第253—291，282，296—297页。

(19)孔西(J.Kunsi):《东道国与跨国公司》(Host state and Transnational Corporation)，1979年英文版，第142页。

(20)《国际法院1952年报告》，第112页;克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第68—69页。

(21)乔治·雷(George W.Roy):《规定国家同外国国民间契约的法律》(Law Governing Contract bet-ween states and Foreign Nationals)，载《外国私人投资法律保护论文集》(Selected Readings on Protection-by Law of Private Foreign lnvestment)，第501—502页。

(22)《美国最高法院报告》(1914)232号，第558页;克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第82页。

(23)罗伯特(D.Robert):《国际公法和国际私法上源于苏伊士运河公司国有化之争》(Nationalization of Suez Canal Company Issues of Public and Private International Law)，载《哥伦比亚法学评论》(1957)第57卷，第762页。

(24)姚梅镇:《国际投资的法律保护》，载《中国国际法年刊》(1982)，第137—138页。

(25)凯尔逊(H.Kelson):《国际法原理》(PrinciPIe of International Low)，1967年英文版，第447页;韦伯(H Wehberg):《约定必须信守》(Pacta sunt Servanda)，载《美国国际杂志》(1959)第23卷，第786页。

(26)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第90—91页所引罗辛格公司案(Losinger and Company Case)及捷克诉美国无线电公司案(czeho-Slovakia v.Radio Corporation of America)。

(27)法托罗斯:《对外国投资者的政府保证》，1962年英文版，第205页。

(28)斯太勒与华兹:《跨国法律问题》，第508页;克伦福尔，《外国投资的保护》，1972年英文版，第70—71页。

(29)斯太勒与华兹:《跨国法律问题》，第508页;克伦福尔，《外国投资的保护》，1972年英文版，第70—71页。

(30)克伦福尔，《外国投资的保护》，1972年英文版，第74页。

(31)斯太勒与华兹:《跨国法律问题》，第508页;克伦福尔，《外国投资的保护》，1972年英文版，第81页。

(32)《特许协议的国际作用》(International Role of Concession Agreements)，载《西北大学法学评论》(1957)，第22卷，第20页。

(33)《准国际协议》(Quasi-International Agreement)，载《世界事务年报》(1964)，第22卷，第230页。

(34)托利奎安，《中东地区石油协议的法律问题》，第90—93页。

(35)迈因:《国际人格者所订契约的准据法》(ProPer Law of Contracts Concluded by International persons)，载《英国国际法季刊》第25卷(1959)，第49页。

(36)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第73页。

(37)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第77—87页。

(38)《英国上诉案例》(English Appeai Cases)(1937)，第500，531页。

(39)《国际法报告》(International Law Report)(1956)，第633页。

(40)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第74页。

(41)卡丹:《中东、北非石油协议法》，1972年版，第59页;托利奎安，《中东地区石油协议的法律问题》，1972年版，第89页。

(42)迈因:《国家契约适用的法钵》，载《英国国际法年刊》，1944年版，第43页。

(43)卡丹:《中东、北非石油协议法》，1972年版，第69页;克伦福尔，《外国投资的保护》，1972年版，第76页。

(44)如乌尔夫(Wolff)，福塞特(Fawcett)，弗里曼(Friemann)等均据此反对适用国际原则，见阿墨辛格(C.F.Amersinghe):《国家对外国人损害的责任》(State Liability forlnjuries to Aliens(1967)，第96页。

(45)《国际法和比较法季刊》(International and Compazafive Law Quarterly)(1952)第1卷，第220页;克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年版，第78页。

(46)克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第78—79页。

(47)迈因:《国家契约适用的法钵》，载《英国国际法年刊》，1944年版，第44页。

(48)详细参看克伦福尔:《外国投资的保护》，1972年英文版，第79—80页;托利奎安:《中东地区石油协议的法律问题》，1972年英文版，第18—20页。