是咨询服务合同还是特许经营协议

是咨询服务合同还是特许经营协议？——某甲汉庭公司诉某丙公司特许经营纠纷案评析

王红燕⁽⁴⁾

案情简介

2004年6月，某甲汉庭公司原法定代表人在“速8”酒店加盟业务推广会上知晓某乙公司与某丙公司，从而开始商谈“速8”酒店加盟事宜。2005年8月，某甲汉庭公司成立。2005年9月29日，某甲汉庭公司与某乙公司签订《SUPER 8 HOTELS系统单位系统协议（中国）》（下称《单位系统协议》），并与某丙公司签订《SUPER 8 HOTELS系统　单位服务协议》（下称《单位服务协议》）。

某乙公司与某甲汉庭公司签订的《单位系统协议》包含“除非另有说明，否则本协议中所有用语释义同单位服务协议”、“某乙公司许可某甲汉庭公司使用‘SUPER 8 HOTELS’系统及‘速8酒店’等标识，并提供预订系统服务及其他相应服务”、“1.许可……；2.你方改进和运营的义务……；2.5培训。根据我方的系统标准，你方或你方的主要股东之一应参加指导项目……；5.费用；5.1初始咨询费……；5.2特许费……；5.3预订系统使用费……”及双方其他权利义务规定。《单位系统协议》的附件中规定：“续生咨询及运营费：指根据你方与某丙公司之间的单位服务协议向某丙公司支付的费用”，“单位服务协议：指你方与某丙公司之间的一份协议。”

某丙公司与某甲汉庭公司签订的《单位服务协议》包含“‘某丙公司’有权依据主协议向某甲汉庭公司就设施以独特的‘速8酒店’系统来经营提供服务”、“某丙公司对某甲汉庭公司提供‘速8’酒店的管理培训、开业培训、周期培训等服务”、“某甲汉庭公司须向某丙公司缴纳申请费、续生咨询费及运营费”等双方权利义务的约定。

在两份协议签订后，某丙公司向某甲汉庭公司收取的所有费用，包括初始咨询费等费用均由某丙公司代某乙公司收取，并由某丙公司向某甲汉庭公司开具发票。

2007年6月18日，某乙公司发行了第三版“速8酒店”《连锁特许经营要约公告》，其中内容包括“文中所述”我们“和”我们的“代表某乙公司和某丙公司。”

在合同履行过程中，某甲汉庭公司从“速8酒店”的其他加盟店了解到，因“SUPER 8 HOTELS”系统所使用的商标标识未在大陆境内经合法注册，于2006年12月被当地工商部门处罚。为此，某甲汉庭公司即对某乙公司、某丙公司进行调查，发现某乙公司系一家外国公司，根据我国当时法律规定，无权在中国境内进行特许经营活动；被告某丙公司为外商投资企业，其经营范围中并无特许经营的内容，而在我国，外商投资特许经营属于限制经营的范畴。

在得知上述信息后，某甲汉庭公司认为某乙公司及某丙不具备特许经营资格却从事特许经营活动，于是向法院提起诉讼，诉称：某乙公司和某丙公司为规避中国法律，分别与某甲汉庭公司签订的《单位系统协议》及《单位服务协议》实质上是一份特许协议，其收取的初始咨询费即加盟费，收取的续生咨询费也就是管理费，某乙公司和某丙公司以表面看是合法的形式掩盖其非法经营的实质。因某乙公司与某丙公司不具有特许经营的资格，因此，两份协议无效，其向某甲汉庭公司收取的所有费用均无法律依据，应当返还；给某甲汉庭公司造成的损失亦应当赔偿。

某丙公司辩称：某甲汉庭公司与某丙签订的《单位服务协议》合法有效，某甲汉庭公司要求返还的初始咨询费和软件获取费是某丙公司受某乙公司委托代为收取的费用，与本案没有关联性；《单位服务协议》属于咨询服务合同性质，不涉及特许经营的内容，不违反法律规定；某丙公司未从事特许经营活动，某甲汉庭公司的主张是对合同内容及事实的歪曲；《单位服务协议》终止前，某丙公司与某甲汉庭公司履行了各自的义务，在履行过程中，某甲汉庭公司从未对合同的性质和双方约定的义务提出质疑，现要求返还，明显违背诚实信用原则。

争议焦点