知识产权法与市场竞争法的关系

第一节　知识产权法与市场竞争法的关系

一、市场竞争与市场竞争法

(一)何谓竞争、竞争行为、竞争法

市场经济的活力源于竞争。竞争是指在两个或更多的追求同一目标的人之间形成的冲突、争斗与对抗，它是现代市场经济运行和发展的推动力。现代意义的竞争行为是指市场主体在市场经济条件下行使竞争权利而实施的行为的总称。但是法律赋予的竞争权利必须正当行使，否则不仅会直接或间接地损害其他竞争者、消费者的利益，而且也会破坏市场竞争秩序，危害市场机制运行。故此各国纷纷立法，规制竞争权利滥用的行为。竞争权利滥用行为，从国际竞争法法理上分析，包括不正当竞争行为和限制竞争行为。而相应地由反不正当竞争法与反限制竞争法(反垄断法)加以规制，这已是当今大多数国家所采取的通例。由此可见，由“反不正当竞争法”与“反垄断法”构成的竞争法是市场失灵背景下，为维护正常的竞争秩序而对市场主体的竞争行为进行规制的法律规范的总称。从调整对象上看，竞争法调整竞争关系和竞争管理关系。从法律地位上看，竞争法已经成为现代市场经济国家调整国民经济的基本法律之一，其中的反垄断法在西方甚至有“经济宪法”之称。

(二)我国竞争法的立法现状与适用范围

我国竞争法在借鉴国外竞争法的基础上，结合本国国情，在1982年国务院颁布的《广告管理暂行条例》中最先使用“禁止广告的垄断与不正当竞争”的提法。而我国的竞争法律，则是从20世纪90年代才开始逐步确立。从我国竞争立法的形式与适用的范围上看：

首先，为保障市场经济健康发展、鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为、保护经营者和消费者的合法权益，我国于1993年9月颁布、并于同年12月开始生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2条第2款对“不正当竞争”作了定义性规定：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，并在第二章规定了11种不正当竞争行为的具体表现形式。由此，从我国立法上看，我国《反不正当竞争法》所适用的范围是特定的，其规制的“不正当竞争行为”，从定义上看包含三层含义：(1)不正当竞争的主体是经营者，即第2条第3款所指的从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织或个人。(2)行为具有违法性，即“违反本法规定”。至于具体指哪些行为，要从第二章11个法条及该法反映的法理含义，并结合其他相关法律全面理解。(3)行为具有损害他人合法权益，扰乱社会秩序的危害性。

其次，为了预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进市场经济健康发展，我国又于2007年8月颁布、并于次年8月正式施行了《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)。该法第3条规定：垄断行为包括“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三种。由此，从我国立法上看，我国《反垄断法》所适用的范围亦是特定的，其规制的“垄断行为”，从定义上看：(1)所谓垄断协议，指经营者之间达成的旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为；(2)所谓市场支配地位，指一个或者数个经营者作为整体在相关市场上具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位；(3)所谓经营者集中，指经营者合并或者通过其他方式取得对其他经营者的控制权等情形。以上三种垄断行为的主体仍然是“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。三种垄断行为都有违法性和应受处罚性。

综而观之，我国的《反不正当竞争法》是通过对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的责任落实，来实现对竞争秩序破坏的“事后补救”。而我国的《反垄断法》则是通过规制垄断优势滥用和规范兼并行为，以实现对可能破坏竞争秩序的行为进行“事前防范”。二者从两个方向切入竞争秩序的保护，从而在保障实力不同的竞争者都有公平的竞争权的基础上保证可持续发展和社会整体利益。

而从知识产权的视角来看竞争法，我们认为：知识产权领域的不正当竞争，是在经营者之间因知识产权行使不当而实施的有害竞争秩序并违反竞争法的行为总称。而知识产权领域的垄断行为，则是经营者因滥用知识产权的合理垄断权而实施的有害竞争秩序并违反垄断法的行为总称。当然，鉴于竞争法作为经济法的部门法，是政府干预经济之法，是限制经济自由之法，因此其在一定程度上应突破传统民商法和知识产权法的概念。比如，许多形式上的不正当竞争、垄断由于受国家宏观经济政策的影响以及出于国家、社会公共利益的长期考虑，而依法享受豁免。由此，某些知识产权的垄断成了垄断法中的除外性规定。这也恰恰体现了知识产权法与竞争法之间的复杂关系。

二、知识产权法与竞争法的关系

知识经济是以现代科学技术为基础，建立在知识和信息的生产、分配、使用和消费基础上的经济。为了给知识穿上“权利”的外衣，建立相应的赋权与限权机制，于是产生了知识产权法。

(一)知识产权法与反不正当竞争法的关系

一般认为，知识产权法是“以促进文艺和科技领域的著作权、计算机软件等智力成果以及工商业领域的商标、专利、植物新品种、集成电路布图设计等工商业标记和成果的保护与利用为宗旨的法律法规的总称”^[1]。虽然知识产权法与竞争法调整的主要是平等主体之间的财产关系，二者联系紧密，但并没有融为一体。因为前者是对私权进行保护的民商法，而后者是关注社会整体利益的经济法。在知识产权的保护上，二者是相辅相成、交叉互动关系：

1.相辅相成的关系：知识产权法是主导，竞争法是补充

知识产权法对知识产权的保护起主导作用，是保护知识产权的基本法，而反不正当竞争法主要调整知识产权法没有调整的那一部分知识产权，对传统知识产权法起着弥补空白的作用。^[2]结合我国的司法实践，反不正当竞争法对知识产权的“补充性保护”^[3]可以归纳为：(1)保护那些不受知识产权法保护的客体，比如商品的装潢、作品的标题等。(2)保护那些虽然可以受到知识产权法保护，但是尚未取得授权的客体。比如技术发明没有被专利局授予专利之前，如果权利人对其采取了保密措施，则可以受到反不正当竞争法的保护。(3)保护那些权利期限已经届满的客体。比如一个卡通形象作为作品，在其著作权保护期限届满后，如果该卡通已经成了知名商品的形象，其被冒用、滥用造成混淆的，则受反不正当竞争法的保护。(4)保护那些新型智力成果、工商业标记。其实，对此类新成果的保护大致有三种方式^[4]：其一是扩大解释现有的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制内。例如，对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的。其二是制定专门法加以保护。例如，对半导体芯片的保护和对植物新品种的保护。其三，直接通过反不正当竞争法来保护。在第一、二种方式实现之前，反不正当竞争法常常可以提供过渡性的保护。例如，对于那些不具备独创性，因而不能作为汇编作品受到著作权法保护的数据库，反不正当竞争法提供了十分重要的保护。

2.交叉互动的关系：法条竞合时优先适用知识产权法

鉴于反不正当竞争法对侵犯著作权、专利权、商标权等知识产权的行为予以法律制裁。^[5]因此，侵犯知识产权的行为在许多情况下同时属于不正当竞争行为，在法律适用上存在竞合。鉴于各专门知识产权法对知识产权已经提供了特别保护，并且鉴于反不正当竞争法是规范市场竞争关系、保障交易公平的一项基本法律，它只是在知识产权法提供的特别保护之外为知识产权提供附加或者兜底的保护。因此，通常情况下，凡是知识产权法已经规范的侵权行为，应当直接适用知识产权法的规定。只有对那些缺乏特别法规范的不正当竞争行为，才适用反不正当竞争法。^[6]也就是说，反不正当竞争法既在专利法、商标法、著作权法等专门法律之外对知识产权提供附加的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，所提供的保护不能与专利法等知识产权专门法的立法相抵触。凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。

由此可见，虽然知识产权法调整私权关系，属于私法(民商法)范畴，反不正当竞争法调整横向私权与纵向公权关系，属于社会法(经济法)范畴，但是知识产权法与反不正当竞争法的交叉现象明显：在知识产权领域，反不正当竞争主要集中在对工业产权领域权利的保护，如企业名称和知名商品的特有名称、包装、装潢与商标以及商业秘密等。它们在性质上非常接近由知识产权法调整的一些知识产权类型。因此，在司法实践中，两类案件的审理方法和判断原则就有了许多共通或相似之处。在缺少相应的明确法律规定的情况下，可以相互借鉴有关法律规范的精神和内容，比如反不正当竞争行为涉及侵权判定和赔偿额计算的原则和方法等，就可以参照适用最相类似的有关知识产权法和司法解释的规定。

(二)知识产权法与反垄断法的关系

知识产权是一种专有权，在一定意义上讲其自身就是一种合理的垄断权。因此传统反垄断法一般将其作为反垄断法适用除外的对象。甚至1998年7月7日的《经济参考报》的评论文章观点认为：知识产权领域也存在反垄断问题是无知的。然而，经济自由与经济民主之间的有着相克又相生的关系：前者强调个人权利，后者强调多数决定。而自由主义的“产权绝对化”会导致“权利作弄财产”的弊病。竞争产生垄断、垄断产生专制的逻辑，不利于多数人利益的经济民主。^[7]鉴于此，当前世界大部分国家反垄断法总体上是适用于知识产权行使行为的：“既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使进行特别规定，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。”^[8]总体来看，知识产权法与反垄断法的关系是既冲突又一致的关系：

1.在直接目标上：冲突

知识产权是一种私法上的绝对权。“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力。”^[9]因此知识产权法通过“专用权”作为“利益之油”，来彰显知识产品的“商品属性”，促使企业、个人为了获得合理垄断而进行积极的创新。然而，反垄断法从保护社会法益角度出发，弱化知识产权人的个人法益，彰显知识产品进入市场流转领域的“社会属性”，对知识产权的私权性和专用性进行界定，规制知识产权滥用，抵抗知识产权边界的无限扩大的同时遏制暴利。从这个角度来看，反垄断法是对知识产权法授予创新者或者知识产权所有者阶段性排他权利的“限制”。在直接目标上，包括专利权、商标权和版权在内的有关知识产权保护与反垄断法规制之间是存在内在矛盾的。

2.在根本目标上：一致

知识产权法和反垄断法的目的都是激发人们的竞争性活动，提高资源配置效率。只不过它们二者推动竞争的方式不同：反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，知识产权法则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争。^[10]因此，二者的抽象价值、一般性法律条款都引入了诚实信用、公序良俗等工商业道德内容。二者都需要兼顾竞争者利益、消费者利益和公共利益。比如在专利权领域，专利许可、标准化和反垄断之间是动态的、不等边三角关系，专利许可的底线地位牢固、标准化边线向底线倾斜，使得专利权人地位强势。而反垄断边线则起到制衡作用。^[11]专利法与反垄断法的根本目标一致，是相互协调配合的。

3.在法律适用上：私法与公法的交叉、互补

知识产权的取得与维持，靠知识产权法。知识产权的保护以及知识产权的运用(包括知识产权的许可)不仅要靠知识产权法，而且也要靠反垄断法。反垄断法作为市场行为控制法，它并不关心一个具体权利是否具有排他性或独占性，而是关注某个竞争行为对竞争秩序是否造成了危害或威胁。反垄断法与知识产权各单行法相衔接的对接点就体现在对知识产权的合法垄断与非法垄断的界定上：当知识产权与限制竞争行为结合在一起有害竞争时，就应由反垄断法进行规制，而不是由与知识产权相关的法律、法规进行限制。即使与知识产权相关的法律、法规中规定“禁止滥用知识产权”的内容，也只涉及民商事法律，发生民商法上的效果，而不应涉及反垄断法。由此，在知识产权法与反垄断法的法律适用问题上，必须妥善处理私法与公法的交叉调整关系：一方面要强化私权保护意识，尊重当事人的意思自治，通过保护私权实现激励创新的法律意图。另一方面，私权保护又必须服从为维护竞争秩序所设定的强制性规范。凡属于反垄断法律法规禁止的事项，均应适用反垄断法，比如限制研发、强制回授、阻碍实施、搭售、限购和禁止有效性质疑等非法垄断技术、妨碍技术进步的行为。

总之，知识产权法与反垄断法的关系是经济自由与经济民主、知识产权人的合法垄断与公众的合理需求、知识产品的商品属性与其进入市场流转的社会属性之间的对立统一关系的体现。二者在效率与公平的二难选择中寻找契合点，在各自的适用前提下，互相补充，共同推动和保障市场竞争。

【案例17-1】

美国微软垄断案的曲折历程

1998年5月美国司法部和20个州向联邦地方法院起诉，指控微软滥用市场垄断地位并限制竞争。2000年6月杰克逊法官裁决微软通过捆绑销售视窗操作系统和浏览器排斥竞争对手，存在垄断行为，并下令将微软一分为二。微软不服提出上诉。2001年6月联邦上诉法院驳回上述判决，但同时也确认了“微软公司实施了搭售行为，是对著作权的滥用，构成对美国反托拉斯法的违反”。2001年11月微软和美国司法部达成和解：要求微软提前数月向竞争对手提供敏感技术；阻止微软进行损害对手的排他性交易；要求微软与电脑制造商签订统一的合同条款；允许制造商和客户去除微软的标志图符；要求微软公布部分技术数据等。2002年11月华盛顿地区法院作出裁决，批准了微软与美国司法部2001年达成的反垄断协议的大部分条款。至此，旷日持久的美国微软垄断案告一段落。

点评：该案例告诉我们，反垄断不是反微软的高市场占有率的“垄断状态”，而是反微软滥用市场优势地位，搭售视窗操作系统和浏览器的“垄断行为”。鉴于技术性反垄断涉及知识产权专有性、绝对性边界的问题，地方法院认为盲目扩大知识产权保护的范围是不足取的，要依照反托拉斯法进行严惩，将微软一分为二。然而，知识产权反垄断的审判，关系到科技创新、文化传播以及社会核心价值观的塑造。受美国鼓励创新政策和国际社会高度敏感的双重影响，上诉法院在自由与民主、效率与公平之间进行了重新考量，没有严格适用反托拉斯法。由此可见，知识产权领域的反垄断应在专用性与共享性上寻求理性而且深层的平衡，知识产权法与反垄断法之间是动态的对立统一关系。