证据理论与法律认识论前沿

证据理论与法律认识论前沿

［美］罗纳德·J·艾伦^[1]著

屈文生^[2]　译

很荣幸今天能作这个发言。我只有20分钟的时间，因此我必须马上进入演讲角色。今天我主要想谈四点内容。第一点内容是事实之于法律制度的重要性。其他三点内容将主要关注美国证据学和认识论问题的前沿研究。

一、事实的重要性

权利与义务取决于已认定的事实，因此，权利与义务是事实的衍生物。但这点内容的重要性不能被随意夸大。将法律的规则同现实世界的真实情况联系到一起，就是将权利与义务在可知的事物（而是不依赖幻想出的事物）中固定了下来。这个观点完全是普遍适用的。若无真实、相关的事物状态，无论是权利和义务，还是政策选择，都无法追求得到。试举一简单实例——财产的存在——来说明问题。对某种事物享有所有权意味着什么呢?比如说大家都穿着的衬衫、裤子或裙子。传统的答案是你有权占有、转让、支配及使用该有形之物。但是，如果我坚持说衬衫是我的，我要求你把衬衫脱下来给我，这时会发生什么呢?你会首先找到一名事实裁定者，然后向他出示购买、获赠、缝制或发现该衬衫的证据，目的就在于说服事实裁定者认定这样一个结果：有权占有、转让、支配及使用当下争议之物的是你而不是我。

从上述这点可引出这样一个结论。若无正确的事实认定，权利与义务根本就没有意义。不管是占有、使用、处分衣物的权利，还是不受酷刑的权利，还是从事任何事情的权利，都适用此理。将“权利与义务”同“事实的根基”——“世界万物在某一特定时刻的真实状态”联系在一起，就会获得权利与义务的本质。因此，那些研究与推进证据理论与认识论理论发展的专家就是在为建立一个公正的社会而奠定基础。^[3]

下面我将谈谈西方国家正在进行研究的三个领域，它们将对我们得出论断大有裨益。

二、司法证明的社会意蕴

对于事实的法律裁决，不可避免地会带有不确定性。事实在客观上永远不会是确定的（这还不包括裁决者的主观心态，例如大陆法上的“自由心证”）。事实裁定人永远无法获得不加剪裁的全部真相，他们只能依赖于证人的证词，而证人则可能经常撒谎，记忆有可能时常紊乱，在解释证言时也有可能出错。因此，在一个法律制度中，必须明确制定出法官在不确定的情形下应该如何作出判决的规则，在英美法国家中就有这样一些正式的规则，例如优势证据原则、明确且有说服力的证据原则及排除一切合理怀疑原则等等，在其他一些国家这些规则只是非正式的规则，以试图掩盖司法裁决的本质特征。这个问题直接导致对各种正确判决和错误判决的效用问题（即收益与成本）的考量。在西方国家，解决这一问题的通常做法是关注错误判决的成本。人们大概取得如下共识：民事案件中的错误应当降到最低程度，并应在原告和被告之间进行基本平等分配，因为对民事案件诉讼双方构成的错误成本是对等的，而在刑事案件中，应当尽可能照顾被告人，因为错误的有罪裁定成本会远远大过错误的无罪裁定成本。

近来，在两项内部联系紧密的研究成果的影响下，人们取得的上述共识已开始瓦解。其一认为，仅关注“错误”是不充分的；一个的法律制度还必须关注“正确的”判决。一个将每个案子都判错了的法律制度，但是能平等地对待原被告双方，能够满足均衡错误的要求，而法律制度拒绝审判疑难案件同样可以很好地降低错判案件的总数。尽管两者都在实现错误控制的基本目标，但两种路径都似乎都十分奇怪且令人难以接受。原因是，判决正确率不仅关系着也决定着法律制度的框架建构。换言之，优化问题有4个而非2个变量。^[4]

传统的观点除了忽略了正确判决的意蕴外，还忽略了审判裁决和基本行为的关系。因此，第二个应当关注的就是对于这一关系的研究。没有人怀疑这点，即法律存在的价值就在于制定行为规范、创制权利及规定人们遵守法律要求后能够获得的利益，并以此来影响人的基本行为。对法律纠纷进行正确裁决，显然是实施这种激励的有益的而且必要的条件。如果人们可以随意漠视他人的法律权利而不受惩罚，则这种对于他人法律权利的漠视行为必定会快速膨胀。但这不是全部。在美国，大多数案件，无论是民事案件还是刑事案件，都会得到和解。因此，正确判决和错误判决的真正比率不止是审判比率，而是案件解决的整体比率。这些比率反过来又会影响纠纷是否会发生。在评价一个法律制度时，所有这些变量必须被加以考虑。^[5]

对上述问题的全部讨论都可归结于成本的意蕴。无论审判的裁决之间，以及在审判裁决与基本行为之间的最优关系怎样，在一个没有交易成本的制度中，它们不会像在有交易成本的制度中那样得到优化。有些正确的判决也许不值得人们付出那样大的成本，因此，有些纠纷可能会因漫天索价而在法律市场中没有了位置，这无须遗憾。法律纠纷的市场可能会同其他市场那样运转，成本的下降可能会带来消费的增长。这意味着，选择诉讼的方式来解决纠纷会被选择非诉的方式（如协商与和解）来代替。如果正常的选择成本太高，以至于无法追求得到，人们就会寻求非诉的方式，例如协商和和解。在许多情形下，它们可能更受人们青睐。

三、司法证明及概率论

我前面说到，司法证明并非指向确定无疑的真实性，那么下面的问题就是，它到底指向什么?几世纪以来，对于这一问题传统的看法是，司法证明指向的是一种盖然性。确实如此，传统的概率论所使用的语言和工具是无所不在的，不但在现代法律制度的研究中可以见到，就是在一般的生活中也可以使用。即便是基础概率论的工具也十分有用，并且已经是取得知识进展的重要保障之一。

概率论对法律和法律制度的理解有着重要的影响。比如，关联性的最佳解释就是，如果该证据能改变对案件事实为真的可能性的估计，那么该证据就是关联的。“不公平损害”一部分含义就是，证据效力已经超过了同样情况下应当允许的界限。概率论现在也是解释举证责任的传统方式，比如优势证据和排除合理怀疑。的确，我对司法证明的社会意蕴讨论中也暗示了，错误结果的概率是一个敏感话题。

同样值得注意的是，很明显，传统概率论没有很好的描述审判中推理过程。传统概率论中有4个广为接受的概念，当然它们在解释司法证明时的局限也非常明显。

首先，“相对频率”是当前概率论中最著名的概念。它常被描述为在长期的审判中特定结果出现的可能性（限定概率），它也可被用来刻画一个特定集合的某些子集的大小——比如，抛1000次硬币，正反的概率各是多少?这一概念的实用性是很明显的：当我讨论错误的成本的时候，我实际上是在讨论不同错误发生的相对频率。相反，概率论中的相对频率理论可以应用于审判中的判决，这一点却不是那么清楚的，虽然传统研究试图说明它的可行性。在审判中，实际上没有关于“长期事实”的数据。特别是在诉讼问题独特的情况下，甚至连用来解决诉讼问题的理论工具，比如常识，也根本不可能有相应的数据来支持。

概率论中的第二种理论也同样并不坚实。^[6]“逻辑概率”涉及概率的逻辑解释问题（比如，随机摇动一排同等重量的色子滚动得出双六的“逻辑”概率），但是，同样的问题是，审判中实际上不太可能争论逻辑概率问题（DNA可能是个反例）。概率论中的第三种理论是倾向性理论，它在放射性衰退等问题的理解上十分有用，但它在审判的研究中却并不十分奏效。

可能部分是因为使用客观概率论工具来理解法律的运行过程有些困难，所以，法学家开始越来越关注概率论的第四种理论——主观概率理论，特别是贝叶斯定理。现在人们已广泛地接受了由此发展起来的理论。但是，主观主义与法庭要求的客观真实结果相冲突。主观确信与正确结果之间实际上没有必然联系。此外，在世界上的任何一个地方，事实裁定者都不会单凭主观置信来认定事实；相反，他们要根据证据理性地作出判决。^[7]

作为概率论几个传统理论的替代理论，解释主义理论开始在研究中受到青睐。我们现在来看从解释主义视角出发是否获得对司法证明及其推论的最好理解。用此理论解释司法证明明显比用概率的描述具有优势。因为它不仅没有上述概率理论的那些局限性，它还解释了诉讼实际上是如何进行的。在诉讼中，当事人很少强调自己对事实的陈述在多大的可能性程度上是真实的，相反，他们一般都是在解释证据的基础上，比较关于事实的各种似真的陈述哪个更为可信。在刑事审判中，检察官试图证明有罪的陈述更可信，辩护人则力图证明无罪的陈述更有道理。^[8]

即便是在用概率论成功解释证据的关联性和证明力时，通常的概率描述也是有很大问题的，这个问题就是参照类。要作出一个传统意义上的概率判断，就需要有一个参照类。当一个人说抛硬币得到正面的可能性是五成，他的参照类是一组均匀的、随机抛出的硬币构成的集合。但在审判中，运用这种方法评判证据时，就没有一个单一的和适当的参照类可以使用。举个简单的例子。假设问题是判断证人是否在说谎，假设该证人是个35岁的胖男人，满身是汗，作证时一只眼睛乱转。那么，对于判断他是否诚实而言，适当的参照类是什么?是男人?是特定年龄、特定体重的男人，还是两者都考虑?或是流汗的人、流汗的35岁的人……问题非常明显。没有人会知道哪一个是“最佳”的参照类，可能是它们中的任何一个，也可能是其他没有举出的无数可能中的一个。而且这些参照类会有很大的不同。也许35岁的男人是尤其不可信的，但35岁的胖男人又十分的可信，而35岁的流汗胖男人又十分不可信……没有人知道什么时候又有更多的特定参照类被发现，因为这些参照类从理论上说是无穷多的。简单说，评判证据的参照类在逻辑上并不是先于诉讼本身的；它是诉讼的一个部分，根据当事人的倾向而形成。^[9]

四、专家证言

由于正确认定事实的重要性，因此，致力于法治的法律系统的最大追求就在于——由没有利害关系的人，通过对证据的理性分析及仔细研究，来承担查明事实的工作。很显然，上述情况只有在证据可以被理解的情况下才能够出现。换言之，诉讼是一个教育过程。法庭正接受关于事实的教育，并将裁决相关情况的最可能解释是什么。在很大程度上，这并不是一个问题。诉讼的大部分内容仅涉及常规性的问题，此等问题的解决并不需要专门的知识。然而，随着社会的逐步复杂化，以及很多领域中的知识的发展，法律裁判者所没有掌握的越来越多的专门知识已经和法律裁决具有联系，并且，只有通过这些知识的应用，做出的裁决才是合理的。这样的例子随处可见：肿瘤学、统计学、冶金学、内科医学、放射医学、心理学、遗传学，等等。同时，法律裁判者不但需要掌握复杂的科学理论，而且需要掌握各种各样的专门知识，比如汽车或天气预报，等等。法律面临着严重的信息性软肋。法律需要获取知识，对于这种知识而言，法律知道其存在，但是并没有掌握。问题是，对此人们应该如何加以解决。

直至最近，这个问题的标准答案才出现，召集专家来表达其对各种事项的观点和结论，并且，经常召集意见相左的专家来表达其对上述事项的竞争性观点和结论。然而，这种程序对法律制度的最终追求是一个伤害。在专家就此向法庭提供意见时，如果法庭缺少评估这一意见的相关知识，那么法庭面临的唯一选择就是，是否应参照此意见。此处的“参照”是指，或是接受专家意见为正确的，且是决定性的意见；或是完全地拒绝此意见。但是，参照并不是理性地审慎分析，事实上，这也不可能是理性的审慎分析。如果法庭没有掌握基本的专门知识，法庭就无法理性地决定应该是参照，还是拒绝专家意见。法庭做出的任何选择都是非理性的。法庭固然可以做出正确的选择，但将完全会是没有根据的侥幸；法庭也可能会同样地作出错误的选择。无论是法庭的组织机构，或是诉讼本身，都不可能使法庭作出有信心的裁决。对抗性诉讼程序中相互竞争的专家证言也不能解决此问题。此外，如果法庭对调查的事项缺少必需的知识，那么，对于向其提供的两种竞争性意见而言，法庭就缺少从中作出明智选择的知识。正如本人所言，这种程序对法律制度的最终追求是一个伤害。

随着知识的持续增长以及各种不同的争议问题越来越多地进入诉讼程序，法律系统的常规性、教育性追求与对专家的尊重之间的紧张局面将日趋加剧。一些法律系统正通过官方的专家评价来避免这个难题，但是，这种方法本身也有严重的问题。不了解具体领域知识的政府官员也很难决定要选择尊重哪个专家的意见。对于解决有关正确的或不正确的问题而言，这完全是一个武断的解决方案。

这种困境的解决方法就是，通过要求专家（和其他证人一样）就涉及诉讼的事项对法庭进行指导，使专家的使用符合法治最根本的追求。这种方法也会产生关于费用和时间的严重问题。在此基础上的一个重要问题是，相对于其成本而言这种解决争议的方法是否值得。不管怎样，在不断发展的法律制度中，比如在中国的法律制度中，这些问题是不可避免的，需要有计划有步骤地加以解决。

最后，我想强调的是，在今天有限的时间里，本人只能提供目前美国大量研究成果中的几个重要方面。本人乐于回答各位的问题；对于从各位处了解的中国正在进行的研究的发展趋向，本人一并表示感谢。

【注释】

[1]屈文生，男，华东政法大学外语学院，副教授，法学博士。

[2]罗纳德·J·艾伦（Ronald J.Allen）是美国西北大学约翰·亨利·威格摩尔法学教授；中国政法大学证据科学研究院国际咨询委员会主席；中国政法大学特聘“长江学者”。亚历克斯·西尔弗伯格，西北大学在读法律博士生（J.D.），为本文提供了检索支持。
　　本文是罗纳德·J·艾伦于2009年7月29日受邀出席中国法律逻辑专业委员会主办、华东政法大学承办、上海市逻辑学会协办第17届全国法律逻辑学术讨论会上的演讲稿。本文翻译事宜已获得艾伦教授的授权。本文在翻译过程中得到华东政法大学于霄博士、对外经济贸易大学石伟博士、华东政法大学孔庆荣副教授的帮助，特此致谢。

[3]Ronald J.Allen，The Theoretical Foundations and Implications of Evidence，15Evidence Science No.1＆2，170196（2007）；Ronald J.Allen，From The Enlightenment to Crawford to Holmes，39Seton Hall L.Rev.1（2009）.

[4]Ronald J.Allen＆Larry Laudan，Deadly Dilemmas，41Texas Tech.L.Rev.6592（2008）.

[5]Id.；Larry Laudan＆Ronald J.Allen，Deadly Dilemmas II：Bail and Crime，forthcoming，Chi.Kent L.Rev.（forthcoming）.

[6]Donald Gillies，Philosophical Theories of Probability（2000）.

[7]Ronald J.Allen，Rationality，Algorithms，and Juridical Proof：A Preliminary Inquiry，1997International Journal of Evidence and Proof（Special Issue）254.

[8]Ronald J.Allen＆Michael Pardo，Juridical Proof and the Best Explanation，27Law＆Philosophy 223268（2008）.

[9]Ronald J.Allen＆Michael Pardo，The Value of Mathematical Models of Evidence，36Journal of Legal Studies 107140（2007）（with Michael Pardo）.