一种法律习俗与法律制度理论

三、一种法律习俗与法律制度理论

通过选择一种“内涵丰富”的本体论作为一种实践的可能性(不排除把化约主义作为一种理想)——亦即选择一种虑及如下法律实体之存在的语言，这一法律实体近似于(next to)其所依赖的“原初”实体(“brute”entities)——我们可以引入Eerik Lagerspetz的习俗性事实与规则的理论。^[4]因此:

R是S中的一个调整性规则(regulative rule)，如果

●通常来说，S中的成员都遵守R；

●在S中，有一种相互信任(mutual belief)，即R是S中的一个调整性规则；并且

●这种相互信任至少部分上是这种遵守的一个原因(比较Lagerspetz 1999，211)。

通过相互信任的方式而存在的规则是习俗性的事实(conventional facts)。但是在某个规则体系内的一条单独的构成性规则(constituent rule)不需要依靠关于这一规则之存在的相互信任而存在，而是关注(witness)一些只有某个小圈子里的法律专家们知道的法律的更为深奥的部分(more esoteric parts of law)。如果某个规则属于这样一种规则——即最终能够被追溯到依靠相互信任而存在于相关共同体之中的规则——的链条或者网络，它就是一种构成性规则(it suffices)(比较同上，209以下)。Lagerspetz将他的理论看做是对瑟尔(Searle)的众所周知的制度性事实理论(theory ofinstitutional facts)的一种改进(improvement)。根据瑟尔的理论，规则创造了制度性事实。Lagerspetz对此表示质疑:

但是何种事实才是这些规则确实存在于相关共同体中的事实呢?显然，一种关于某一规则之存在的事实不能是瑟尔意义上的某种原初事实:它不是一种关于物质世界(physical world)构成的事实，也不是将其表述为直接的感知控制之主体(subjects of direct perceptual control)的陈述。如果瑟尔的分类意味着一种详尽无遗的分类，关于规则的事实必须自身是制度性的事实。因此，它们内在地依赖于更深层规则(further rules)的存在:只有当一个规则具有了它被认为是一个规则的作用时，它才是一个规则。我们处在一种无尽的回归之中(infinite regress)。这也许可以被称为一种规则的逻辑回归(logical regress of rules)。(同上199)

Lagerspetz对

这些问题的解决方案是提出一种不是内在的规则依赖的(ruledependent)非原初事实(non-brute fact)的观念。这一解决方案背后的基本理念如下:只有在相关的个体相信事物的存在或者事实的持有，并且根据他们的这些信任行动时，这些事物的存在与事实的持有才是切实存在的。我们称之为制度和制度性事实的内容受到了这一描述的影响。对这些事物与事实的描述具有默示的循环性或者自我参照性(implicitly circular or self-referential)，但是所讨论的这一循环不是一种恶性循环(vicious one)。在这些描述中，制度性术语只能重复出现在描述相关个体的态度的命题的施动者的(propositional operators)范围内。再者，相关信念的存在仅仅是这些事物存在的一个必要条件……习俗性事实的自我参照性不是一种异常现象(anomaly)，因为在这个世界上有很多事物都是可以自我参照和交叉参照(cross-reference)的。建议性态度(Propositional attitudes)——信任、知晓、希望、担忧等——都有这种能力。我们可以拥有与他人信念相关的信念，同时，他们也可以拥有与我们信念相关的信念。这就产生了所谓的相互或共享的信念，或者共同或相互之知识的现象。(同上199-200)

一个对这一话题的更为详尽的讨论可以参见Peczenik和Hage 2000。