法律检索的理论与技巧

第三节　法律检索的理论与技巧

一、法律检索的概念

这里的“法律检索”的概念是在狭义上使用的，是指以规范的、科学的、系统的方法查找、收集法律资料的过程。这也是我国对法律检索的一般定义。在我国，长期以来对法律检索的研究工作一直被划归图书资料管理而非法律专业的工作领域，法律检索未能体现出法律的专业性特点。由于法律的理论研究与法律资料管理的实践相互脱离，对法律资料的收集、归类、整理和运用方法的学术研究，一直未引起法学界的充分重视。司法实践中，因当事人或代理人无法掌握充分的法律资源而败诉，或至少在法庭上处于劣势的现象屡见不鲜，这充分说明:其一，我们的法律资源管理缺乏科学性、系统性和专业性;其二，法律资源管理体系不完善导致获取法律信息的机会不平等，更确切地说是导致司法的不公。上述问题已逐渐引起学界及实践部门的重视。

与我国的情况形成鲜明对比的，是美国的法学院图书资料的管理和美国的法律检索体系。美国的法律渊源复杂，数量繁多，联邦和50个州的司法机构、立法机构和行政机构各尽其职却制定和执行着不同的法律。美国立法机关每年新的制定法大约15000个，每年新公布的判例约55000个。庞大的原始法律资源体系无疑奠定了美国法制的基础，为维护法律活动的公平和秩序提供了丰富的依据，但是几乎泛滥的数量，使法律过分繁杂，适用的难度日益加大，即使是最优秀的职业律师对法律规定的了解也是有限的，有效利用检索体系获取信息的能力对职业律师而言就显得格外重要。法律检索的内容包括判例、法规、法学文献等内容。一般来讲，法律知识是经验的总结，而“获得法律”的能力则表现为认识法律经验的手段和方法，实际上后者是人的一种潜在认知能力，这种能力表现为人对社会的实践活动所具有的预测性、应变性和创新性。

二、法律检索内容的确立

美国律师协会法律教育处于1992年7月发布的《法律教育与职业的发展——一种教育的统一连续体》的报告中指出，为了有效地开展法律研究，律师应该具备的三种知识的第一种便是有关法律规则与法律制度的性质方面的知识。“在任何特定情形下识别争议及其来源，需要了解:a.法律规则的各种渊源及其制定程序……b.上述哪些法律规则的渊源倾向于作为解决各种实体领域内的争议的指导原则。c.适用于任何情形的各类法律补救……”^[11]从诊所学生办案的角度，并结合我国法律制度的实际，就是要明确对案件的结果有影响的因素有哪些，其相互关系如何。

(一)法律规范的效力分析

这里的法律是广义的法律，是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的规范性法律文件的总称。从办理案件的角度看，我们需要分析法院审理案件所依据的规范性法律文件的效力问题。

对审判依据的规定涉及诉讼法的内容，我国有关法律一般不作系统的规定，如刑事诉讼法和民事诉讼法除专门规定了条约的适用外，对于其他审判依据未作规定。但是，行政诉讼法比较特殊，专门规定了审理行政案件的法律依据，即第52条规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”该法第53条规定:“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”该法第72条还规定了条约可以作为审判依据。从这些规定看，人民法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。此外的其他规范性文件不是人民法院的审判依据。这些规定可以类推适用于其他审判依据，也即在其他审判中也无非有这些审判依据。^[12]

1.法律的效力等级分析。

法的效力等级也称法的效力层次或效力位阶，是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。确定制定法规范的效力等级通常应遵循如下原则:

(1)法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，除特别授权的场合以外，一般来说，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级也越高。

(2)在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按照普通程序制定的法律规范。如我国宪法的效力高于基本法律的效力。

(3)当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时，后来制定的法律规范在效力上高于在前制定的规范，即“后法优于前法”。

(4)当同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法，也即所谓“特别法优于普通法”。

(5)当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者除外。

2.法律的效力范围分析。

法律的效力范围指法律规范的约束力所及的范围，包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和对象效力范围三个方面:

(1)法的空间效力范围。这里只讨论法的域内效力。第一，法律规范的效力及于制定机关管辖的全部领域。第二，地方国家机关在宪法和法律授权范围内制定的地方性法规、自治条例和单行条例及规章等在制定机关管辖的行政区域内有效。第三，法律规范的制定机关也可以根据具体情况，规定法律规范只适用于其管辖的部分区域。

(2)法的时间效力范围。第一，法律规范的生效。包括自法律颁布之日起生效和法律通过并颁布后经过一段时间再开始生效两种情况。第二，法律规范的终止生效。原因主要包括法律规定的有效期限届满、原有法律的规定与新的法律规定之间发生冲突以及原有法律调整的社会关系已不复存在等情况。第三，法的溯及力问题。法的溯及力是指新法律可否适用于其生效以前发生地事件和行为的问题。一般的原则是“法不溯及既往”。作为对这一原则的必要补充，在我国民法中有所谓“有利追溯”原则，在刑法中则遵循“从旧兼从轻”原则。^[13]

对我国法律规范的效力分析，有助于我们在法律检索过程中明确哪些法律是对我们有用的，以及他们的作用大小。具备对法律规范效力进行分析的能力有助于我们快速准确的确定法律检索的范围，从而提高办案效率。

(二)司法解释的适用问题

按照1981年全国人大常委会关于法律解释问题的决议，司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。从性质上讲，司法解释并不构成一种独立的法律渊源种类。司法解释作为法院审判依据的正当性来源于两方面:一是司法解释所依据的法律规范的合宪性、合法性和正当性;二是法律赋予了最高人民法院和最高人民检察院司法解释权。而且，司法解释既然是对具体应用法律的解释，其对法律规范涵义的澄清，自然成为法律规范的组成部分，适用司法解释(释义性司法解释)就是适用法律本身，在这种意义上司法解释又具有审判依据意义。

在1978年我国逐步恢复法制以后的很长一段时间，由于制定法的短缺，或者是法律规定本身存在的漏洞，实践中司法解释被大量运用以弥补这些缺漏。但司法解释作为一种审判依据的性质一直未得到明确，并且在裁判文书的援引方面也存在障碍。1994年7月8日最高人民法院审判委员会在第668次会议上作出规定:“今后凡适用司法解释判处的案件，在判决书和裁定书中，均引用所适用的司法解释。”1997年6月23日最高人民法院审判委员会第852次会议通过的最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第4条规定:最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”第14条规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的法律解释条款。”这表明人民法院不但应当执行司法解释，而且应当公开援引，标志着司法解释的规范性质得到了确立。1997年6月23日最高人民法院法发［1997］15号《关于司法解释工作的若干规定》第9条规定:“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种，对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用‘批复’的形式。”从司法实践看，批复在司法解释中的比例，占有绝对优势。

从法律效力上看，我国的司法解释地位十分特殊:最高人民法院作为司法解释的唯一制作和发布主体，为司法解释赋予了特殊的效力——最高人民法院制定和公布的司法解释，各级人民法院必须执行。而且，倘若行政法规、地方性法规或者规章与司法解释不一致，又无更高效力的立法解释，司法机关当然首先选择适用法律以及对法律作出的司法解释。司法解释在审判实践中大量存在并发挥着重要作用，甚至已达到了泛滥的程度。但是在现有的规定下，司法解释的制作和执行尚缺乏监督机制和监督渠道。谁起草司法解释就由谁提出补充、修改或者废止的意见，既不利于及时发现司法解释中存在的问题，更难于及时纠正司法解释的错误。^[14]在现实中，违背立法精神的司法解释并非少见，而这些司法解释所起到的负面影响也众所周知。例如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。”该规定构成对农村居民生命的歧视，背离了公平原则。而该解释自称是根据《中华人民共和国民法通则》的规定所作的解释。但我们显然并不能在《中华人民共和国民法通则》中找到“同命不同价”的立法原意。

虽然司法解释存在以上种种问题，我们在具体办案过程中却是无法回避的。在法律研究中我们必须把司法解释纳入检索的范围。当然，如何在引用司法解释的过程中趋利避害，这是我们在后续的法律分析中必须要考虑的问题。

(三)案例的作用分析

我国虽然并不实行判例制度，但在实践中，“遵循先例”的情形已经出现，上至最高人民法院，下至基层人民法院，判决越来越多地呈现出遵循先例的倾向，判例业已成为制定法不可或缺的补充。最高人民法院发布的《人民法院第二个五年指导纲要(2004－2008)》第13项指出:“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”有中国特色的案例指导制度在实务部门的推动下业已在司法实务中发挥作用。所谓有中国特色的案例指导制度是指由最高人民法院组织专家从最高人民法院和高级人民法院终审案件中挑选具有代表性、先例性、疑难性的案件进行编纂和总结，这些案例在审判实践中对类似或相同案件的裁判具有指导意义，可以作为裁判理由被法官引用的制度。^[15]可以肯定，案例在包括最高人民法院在内的上级人民法院对下级人民法院审判指导中的功能，必将进一步得到加强。

案例的作用不仅体现在对下级法院的指导作用上，而且通过对类似案例的研究，可以为我们提供办案的思路和进行法律检索的参考。因此，将案例也纳入法律检索的范围是十分必要的。

三、法律检索的技巧

“法律是律师的武器，法律越多律师就越高兴。但是当法律已经多且复杂到任何人都不可能完全掌握时，找到制胜武器的方法就成为武器的一部分，这就如同书目是图书馆最重要的部分一样。对于律师而言，能够快速、全面准确地搜寻法律的能力而不是超群的记忆力就成为律师的能力。”^[16]法律检索是诊所学生应该学习和掌握的一项重要技能。

(一)法律检索的方法

1.法律规范的检索。

(1)法律的检索。其检索方式主要有如下三种:a.《全国人民代表大会常委会公报》及其合订本检索，这也是最为权威的法律检索方式。b.法律汇编检索。这里主要指的是由全国人大常委会法制工作委员会编辑、人民出版社出版的按年编辑的《中华人民共和国法律汇编》，这是当前最为权威和系统的法律汇编出版物。c.网络检索。这是最为简便的方式。

(2)行政法规的检索。其方式包括:a.《国务院公报》检索;b.行政法规汇编检索;c.网络检索。

(3)地方性法规检索。其方式包括:a.公报检索;b.当地重要报纸;c.汇编检索;d.网络检索。

(4)规章的检索。a.部门规章的检索。主要通过三种方式:一是部门公报，二是国务院公报，三是全国范围内发行的报纸。也有的是通过部门网站登载。b.地方政府规章的检索。主要有两种方式:一是本级政府公报，二是本行政区域范围内发行的报纸。

(5)行政规范性文件的检索。目前主要依据各级各地政府颁布的相关规定。其检索主要通过制定机关的公报、在该行政区域普遍发行的报纸、政府网站和公告栏等。^[17]

2.司法解释的检索。

司法解释的检索方式主要包括检索连续性出版物、综合性法律工具书、专门性工具书、注释性出版物、司法指导性出版物、电子数据资源六种基本大类。

(1)连续性法律出版物。连续性出版物主要指作为官方的刊、报及其他连续出版物，目前普遍查询与利用的有:a.公报。《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》是法定刊载司法解释文献的官方文本。b.年刊。主要指《最高人民法院年鉴》和《最高人民检察院年鉴》。c.机关业务文件选。包括《司法文件选》、《检察业务文件选》、《法律应用研究》等刊物中的司法解释专栏。d.官方报刊文本。《人民法院报》和《检察日报》是及时刊登司法解释性文件的官方媒体。

(2)综合性法律工具书。主要指各出版社推出的大型法律汇编文本中的司法解释部分。主要有由全国人大法工委审定、法律出版社出版的《中华人民共和国最新立法司法文告》及由最高人民法院编辑、人民法院出版社出版的《审判工作常用法律司法解释汇编》等。

(3)专门类工具书。指专门编辑司法解释及司法文件的一类工具书。这些出版物一般是由中央立法或司法机关有关业务部门编纂或审定，并主要由人民法院出版社等中央级专业出版社出版。

(4)注释性出版物。这类出版物的作者大多为参与文件起草的法学专家或资深法官，对于读者正确理解司法解释的含义有积极作用。例如《民事审判指导与参考》、《刑事审判参考》。

(5)司法指导性出版物。如最高人民法院相关业务庭、室编纂的《经济审判手册》、《行政审判手册》等。

(6)电子数据资源。如人民法院出版社出版的由最高人民法院研究室编纂的《中华人民共和国司法解释库》光盘版、中国法院网和各地高级人民法院网站上设立的司法解释文件库。^[18]

3.案例的检索。

目前国内在案例的检索上远不如对法律和司法解释的检索方便。“国内出版了一些判例汇集，但不够系统和规范;不仅分散零碎，而且还缺乏应有的连续性与稳定性，在编排上随意性也很大，对案例的选择和分类不够细致，没有形成一套有普遍影响又有一定规模的案例集。”^[19]目前国内对案例的检索主要通过以下渠道:

(1)纸质出版物。a.专业法律期刊。如《最高人民法院公报》上的裁判文书栏目和典型案例栏目、《中国司法评论》中的典型案例栏目、《判例研究》、《判解研究》等。b.连续性多卷案例丛书。如《人民法院案例选》、《中国案例指导》等。c.编年体汇编出版物。如《人民法院裁判文书选》、《中国审判案例要览》等。d.审判业务指导书。如《行政执法与行政审判参考》、《民事审判指导与参考》等。e.学理类案例丛书。如《判例精编丛书》。

(2)电子光盘出版物。国内各家电子数据制作公司出版的光盘均设有典型案例子库，比纸质出版物的优势就在于检索更快捷，携带方便，存储量大。如由人民法院出版社推出的最高人民法院研究室编辑的《人民法院案例库》。

(3)电子网络出版物。目前几乎所有的中文法律网站都设有案例文献的子文献库，互联网上则有大量社会影响较大的案例资料，目前国内部分高级法院和中级人民法院开通的网站上推行裁判文书上网，也为案例的检索提供了极为丰富的资源。^[20]7

(二)法律检索的途径

传统上律师进行法律检索主要依靠法律汇编等纸质材料，律师一般都会经常购买最新的法律汇编书籍或者订阅定期出版的司法文件选之类的材料，以保持对最新的法律信息的及时掌握，同时也是为了在处理案件时能够及时进行法律检索，但这也导致了律师工作量的增加。随着互联网的日益普及和网络资源的不断丰富，法律检索变得越来越便捷，可供选择的途径也越来越多。对于法律诊所的学生来说，在法律检索的途径方面相对于商业律师要更有优势，途径更多。诊所学生可以利用的法律检索途径包括:图书资料查阅、网络搜寻、电子数据库检索、向专门机构索取等。

1.图书资料查阅。在图书馆查找资料，是传统的、直观的、比较经济的检索方法。这也是诊所学生在法律检索方面的一大优势所在。大学图书馆里有较为丰富的图书资料，而且会经常更新，可以满足办理案件所需的多方面的知识要求。规范的图书馆对资料的管理是科学、系统、专业的，大型图书馆通常有检索指引、检索方法介绍，有专门的辅助检索人员。目前，图书馆的管理工作越来越多地运用计算机科学技术，大大提高了图书馆资料检索、资料管理的效率。以武汉大学为例，武汉大学图书馆目前共有藏书五百多万册，其中武汉大学法学院图书馆有藏书十五万余册，中外报刊二百多种，而且都有完备的分类管理和计算机管理系统，在法律书籍和资料的保存和收集方面均极为完备，有丰富的资源可供诊所学生进行检索。法律诊所的学生应当熟悉图书馆的检索程序、检索技巧及计算机检索技术，充分利用大学图书馆资源。

2.网络搜寻。随着互联网的日益普及，网络资源本身也越来越丰富，网络信息检索的重要性日益增加。网络信息检索所具有的多样性、灵活性也远远优于传统信息检索。通过网络进行的法律检索往往比较全面，能够得到与案件有关的多方面的信息。目前通过网络进行检索的方式主要有两种:一是使用搜索引擎进行搜索;二是浏览免费法律网站进行检索。

(1)使用搜索引擎搜索。目前国内使用较多的搜索引擎有百度、谷歌等。当用户输入检索关键词后，搜索引擎就会在网络数据库中查找匹配记录。搜索引擎能及时提供新增信息，适合于检索特定的信息及较专深具体或类属不明确的课题。使用搜索引擎需要注意的事项就是要选择适当的查询词以准确检索到所需要的信息。但同时由于搜索出的信息量大，也需要自己多加鉴别，选择适用。

(2)通过免费法律网站进行检索。目前有许多的法律方面专业网站可供免费浏览使用。如综合性的法律网站有中国法院网(www.chinacourt.com)、北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)等;法律法规类的有Qseek(www.qseek.net)、中国法律法规信息系统(www.icclaw.com)等;案例判例类的有Lawspirit典型案例(www.lawspirit.org/case.shtml)、法理与判例网(www.chinalegaltheory.com)等，另外还有各级国家机关的网站可以在办理具体案件需要时供查找。这些网站上面均提供了非常丰富的法律信息资源，诊所学生应当学会充分利用互联网资源。

3.电子数据库检索。在大学里，电子数据库资源属于图书馆资源的一部分，但是，使用电子数据库又必须通过计算机网络进行，是一种付费的网络信息资源。电子数据库资源是图书馆资源和互联网资源的交叉部分，因此，我们有必要将它单列出来。电子数据库资源的利用也是法律诊所学生进行法律检索的一个优势所在。目前主要的中文数据库有中国知网(http:// www.cnki.net)、万方数据库(http://www.wanfangdata.com.cn)等，西文数据库有Westlaw International法律数据库(www.westlaw.com)、lexis全文数据库(www.lexisnexis.com)等。这些数据库提供了便捷的法律法规或者法学方面论文的检索服务，不但是诊所学生在学习方面的好帮手，而且也是法律检索的重要工具。诊所学生应该充分利用在学校期间所能利用的这一资源。

4.向专门机构索取。向专门机构索取的检索方式，源于特定资料的管理制度，主要是政府法规、规章、以及其他规范性文件，如政府通告、命令、决定等。此类规范通常由特定国家政府部门或地方政府发布、管理、收藏，并以特定方式向社会公布。近些年推行的政府上网工程，使得政府信息的获得变得更加便捷容易，但是，还是有些应当公开的信息政府并未依法公开，有些信息依法应当由当事人申请公开，这就需要在办案过程中依照一定程序向有关机构索取这些信息资料。^[21]