话语理论与法律的沟通之维

话语理论是一个内涵极其丰富的术语，它在人类学、语言学、文化批评等领域的应用结出了累累硕果，同时也造成了概念上的混乱。笔者无法详述有关话语理论的各种见解，也不可能系统阐述这一被视作后现代视角的理论/方法的概貌。笔者甚至无法触及构成话语理论的基本命题及话语理论和话语分析之间的区别等重要问题。在此，仅就话语理论在法学研究中的某种表现略作探讨。

把法律看作是一种话语的观点由来已久，而且亘古常新。亚里士多德早就阐述过法律是一种话语的观点。福柯、哈贝马斯、佩雷尔曼（Chaim Perelman）、图尔敏（Stephen Toulmin）及阿列克西等人在20世纪和最近的论述则把这一观点摆到了法学舞台上最抢眼的位置。它与协商性民主、多元政治、文化多元主义及法律论证等领域遥相呼应，改变了人们对民主、法治等一系列重大问题的看法，使单一的、纵向的政治法律思维模式发生了重大变化，为多元的、平行式的、协商性的思维模式所替代。法律的话语理论尽管早就在亚里士多德那里初见端倪，但终未形成气候。直到20世纪60年代佩雷尔曼和奥尔布希特-泰特卡（Lucie Olbrechts-Tyteca）及图尔敏通过论证理论使它重见天日。阿列克西的一本《法律论证理论》更使它风靡全球。而哈贝马斯的沟通理性和话语理论则为它提供了哲学和社会理论方面的强有力的支持。[13]

在法学理论中，法的话语理论构成了规则中心主义和经验中心主义以外的第三种法律观。法的话语理论所关注的焦点既非法律规则，亦非法律案例，而是法的论证过程。在这里，法律规则在某一案件中是否运用得当，只是底线。更为重要的是，司法决定最终是否通过法律论证为人们所接受。

法律的话语理论为法律推理提供了一种截然不同于演绎推理和归纳推理或类比推理的方法。在它看来，法律辩论的性质是说理性的，而法律推理的正确方法既不是演绎也不是归纳，而是一种更丰富的多声调的对话过程。在这个对话过程中首先应该解决的是：什么因素构成一个论断？何时可以提出论断？

自从哈贝马斯在1996年出版《事实与规范之间》以来，协商性民主的概念便成为政治学研究的一个新的范式，尽管这个思想在罗尔斯的理论中早就有所体现。[14]它对传统民主政治的模式提出了挑战，主张对民主进行一种程序性的理解，认为民主不应该被理解为简单的少数服从多数问题，也不应该被政治集团所垄断。民主应该是讨论型的、商议型的、沟通型的。民主不应该是利益集团之间的角斗，也不能用选举者为确保自己的利益而提出的标准衡量民主的意义。民主应该提倡公民与公民之间、公民与政府之间对全社会最为有利的问题进行公开讨论和协商，并以此作为决策的基础。

马克·范·胡克（Mark Van Hoecke）的《法律的沟通之维》一书是将沟通协商理论运用于法学研究方面的一个绝好的例子。它的中心思想是法律为人的行动提供了一种框架——一种沟通的框架。在这一视角下，包括立法与司法活动在内的法律关系被理解为一种交谈、对话和沟通过程，而不是关注诸如强加和接受、命令和服从等权力关系的传统模式。在这里，法律的路径至少是双向的。法律体系从来不是一个闭合的系统，而是为协商和沟通提供了空间。沟通方式和沟通者的心理状态对于理解一个法律体系的运行及其产生的法律现实而言至关紧要，这也为新进路的潜在发展奠定了基调。因为人的行动暗含着需要沟通的人际关系，法律为人的行动提供的框架也创造了人的沟通的一种框架。而且，法律本身也是基于立法者和公民间的沟通，法庭与当事人间的沟通，契约当事人间的沟通，以及审判中的各种参与者间的沟通，如此等等。

作者认为，法律思维在根本上是沟通的：它立基于法律领域的不同参与者——律师、法官、立法者、当事人和行政官员——相互之间及其他成员之间的持续沟通。法律思维的复杂性意味着法律方法论有必要多样化；为了理解这一点，学者们必须避免那种把法律方法论化约为一种论证理论的倾向。胡克吸收了语言学和解释学的一般理论，为我们提供了两组既饶有兴味又鼓舞人心的三角关系。一组是沟通的三角——“发出者―表达―接受者”，另一组是意义的三角——“符号―指陈的现实―意义”。“符号”是语言的表达，“指陈的现实”是符号指涉的现实，“意义”是前两者间联系的结果：存在着一种发出者所追求的意义和接受者所阐释的意义。语言学家们对这两种沟通和意义模式人尽皆知；但是，在法理学中，它们相对较新。对法律学者而言，发出者意义和接受者意义间的区别之意蕴是重要的。的确，两种意义的分离是可能的。在法律中，立法者（发出者）意义和司法者（接受者）意义之间会存在某种缝隙。因而，找寻规则的意义应当弥合这一缝隙。立法者和司法者都有义务参与这两种意义：立法表达应当如水晶般清晰，司法者应当保持在立法者最初设定的沟通轨道中运行。[15]