我国现行电子证据法律制度

第四节　我国现行电子证据法律制度

一、我国电子证据立法的现状

我国现行的证据法律体系是以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中的证据规定为核心而建构的一整套与证据有关的法律规范的总和。电子证据的既有法律规范，除了依赖于上述三大诉讼法之外，还与我国在电子商务领域的其他立法、行政法规、行政规章、司法解释等有着紧密关联。

(1)《中华人民共和国电子签名法》。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的电子证据立法，其所规定的数据电文，也不能涵盖所有的电子证据形式。其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

(2)《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

(3)三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看做是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

(4)某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

(5)其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日发布并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定:“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

二、我国现行电子证据法律制度的特点

(一)立法形式层次较多，尚未形成统一的法律体系

我国现阶段的电子证据立法，覆盖了从三大诉讼法、合同法、电子签名法到行政法规、行政规章、地方法规、政府规章等多层次、多领域的相关法律法规。尽管所涉及的领域极为宽泛，但不得不承认的是，我国的电子证据立法迄今为止尚未形成统一的具有内在逻辑的法律体系。在上述所有与电子证据有关的法律法规中，电子证据的基本问题的规范尚付阙如。最为简单的是，连电子证据的定义都没有一个基本一致的定义，更不用说像电子证据的可采性、证明力这样具有决定性的问题的规范，而至于像电子证据的系统搜集、采纳等贯穿整个电子证据法的核心问题，更涉及闻之未闻。这种简单的散乱在无数个效力高低不一、规范对象千差万别的法律规范文本中的电子证据法规范，与我国当前蓬勃发展的电子商务交易活动、电子信息化在人们的社会生活中所扮演的越来越重要的作用以及日益繁多的因为电子信息技术的使用而导致的电子纠纷相比较，完全不能形成基本的对应关系。

(二)基本法律概念混乱，法律规范多为原则性规范，可操作性较差

在我国目前有关电子证据的立法中，多数法律文本对电子证据的概念的使用极为混乱，举凡有“数据电文”、“电子数据较交换”、“电子签名”、“电子记录”、“电子签名认证证书”、“电子签名制作数据”、“电子签名验证数据”、“视频文件”、“音频文件”、“电子信息”等等。很多术语的使用都是在信息技术的语境中使用的，而在法律层面上并无对电子证据的明确定义、范围、作用、类型等的界定。不仅如此，我国在电子证据领域的既有立法，多为原则性、抽象性规定，仅仅是规定了电子证据的某些种类在法律上的地位，但缺少相应的执行性规范，相关证据规则也没有建立起来，违反证据的处罚规则也同样确如。这些规则的不存在，使得在实际的民商事法律活动中，切实的证据法律不具备可执行性和可适用性。

(三)电子证据法律规范偏重指导如何取证，但对证据的可采性和认定缺乏相当规范

在我国迄今为止所指定的有关电子证据的法律、法规、司法解释等成文法律体系中，关于如何取证的法律条文和条款过多，而关于电子证据的证据力、电子证据的可采性的规定明显偏少。这就使得大量的通过散落在各种法律、法规、司法解释等法律文本中证据提取规范提取得来的电子证据面临着在司法证明上的巨大难题:通过非法手段获取的电子证据，是完全有可能作为证明案件真实的合法有效证据而被加以使用。这就是在破坏法治的基本原则的前提下的法律执行行动。它会最终导致人们对大量的前沿信息技术的不敢使用。

三、我国电子证据立法的应有方向

(一)立法思路的确立

自互联网在中国大规模的民商事使用以来，其也相应地造成了大量的网络纠纷，在网络纠纷案件中，与电子证据使用有关的案件主要集中在网络侵权、电子合同纠纷、网络不正当竞争、计算机犯罪等领域，其中以网络侵权案件为最。在网络侵权案件中，但凡名誉侵权、姓名权侵权、肖像权侵权、域名权侵权、商标权侵权、著作权侵权、消费者权益侵权、专利侵权等案件，都涉及大量的电子证据的运用。但与电子商务纠纷有关的案件则相对较少，很大程度就是归结于我国在电子证据领域的法律缺漏。

从这个层面来看，强化电子证据立法即使不能解决所有的证据领域的问题，但法律规则的存在将在很大程度上使得电子证据领域的法律规范偏差的现状得到明显改善。因此，就电子证据立法而言，未来应当坚持如下方向:

第一，总体上来看，证据规则不仅仅是一种证明法则，更为重要的是它还涉及一国司法制度的实际运行。从这个意义上来说，我国制定电子证据规则的时候，应当不能单纯着眼于中国的实践情况和既有的司法制度运行逻辑，还应当考虑电子证据作为一种全新的证据形式及其所存在的高度技术依赖性和技术规范建构性。因此，电子证据规则的法律建构应当充分考虑到电子证据规则在国际层面上亟待接轨的现实可能性和可行性，从而保证其不至于例外于世界证据规则法律体系。

第二，完整的电子证据规则与完整的证据规则一样，首先应当包括取证、举证、质证和认证四个必须环节，其次，在这四个必须环节中，质证和认证应当是更为重要的环节，在一定程度上应当是整个电子证据规则的中心。我国未来的电子证据立法，除了应当继续完善既有的取证规则之外，还应当在举证、质证和认证这三个环节上进行制度完善，尤其是质证和认证这两个环节。可以说，质证和认证这两个环节的法律制度的完备程度决定着整个电子证据立法的成败。

第三，电子证据法应当采用何种立法体例较为适当?就目前我国现行电子证据立法体例来看，大体有三种体力可以作为选择:(1)制定单行的电子证据法;(2)在证据法中将电子证据作为一个新类别或者是讲起进行分解纳入既有的棋类证据形式之中;(3)由最高人民法院颁布专门司法解释，用以规范电子证据的相关法律适用。事实上，如果从长远来看，并且结合电子证据本身的技术特点，不难发现，电子证据无论是在取证、举证、质证和认证环节，都较诸传统七类证据有着实质性不同。也因此，制定单独的电子证据法，无论就电子证据法律制度的完善，还是其在电子商务活动中的功能确立而言，都是既富有意义的。

(二)立法内容的应有方向

(1)我国未来电子证据立法应当明确电子证据这一概念的应有含义，及其内涵和外延。

(2)我国应当在电子证据的取证、举证、质证和认证四个环节建立起相应的证据规则，这个规则应当至少在以下两个方面有所完善:第一，在电子证据的收集、审查和判断规则上进行实体性规则的建构;第二，在电子证据的具体形式及其产生标准、产生的程序、所依赖的信息技术系统的可靠性标准、保存方法、保存第三人等问题上都应当建构起响应的法律标准。

(3)建立专家证人制度。由于电子证据高度依赖于信息技术发展和运作本身，而这是一般的技术人员技术范围内的事情。但对于像法官、律师乃至是特点电子证据法律关系当事人来说，都是在其能力范围之外。因此，为保证取证、举证、质证和认证诸环节的高度可靠性，有必要引入专家证人制度，由独立的第三方专家在重要的证据环节进行技术层面上的难点解释和解决。

(4)建立电子证据的固定、保全制度。电子证据主要是以信息数据的方式呈现的，因此，其向普通的、可读取的、可固定的、可保全的证据存在形式的转变，就需要从法律程序上进行完善和保障。在这方面，我国还有着很长的路要走。

思考题

1.关于电子证据，你的直观认识是什么?

2.试阐述《电子商务示范法》中关于电子证据的制度建构的成就以及特点。

3.电子证据是一种独立证据吗?如果不是，它是什么?结合本书关于电子证据法律定位的争议，参照证据法理论中关于证据认知的理解，谈谈你的看法。

4.试阐述电子证据制度在我国当前的运行情况。

5.阐述电子证据法律制度建构的重要意义。

【注释】

[1]何家弘.电子证据法研究.北京:法律出版社，2002，5.

[2]何家弘，张卫平.外国证据法选译.北京:人民法院出版社，2000:765.

[3]刘江彬.计算机法律概论.北京:北京大学出版社，1992:197.

[4]柯昌信.刑事证据视听资料论.中国法学.1996(4)．

[5]李学军.电子数据与证据//何家弘.证据学论坛.第2卷.北京:中国检察出版社，2001:444—445.

[6]李学军.电子数据与证据//何家弘.证据学论坛.第2卷.北京:中国检察出版社，2001:445—446.

[7]Eoghan Casey，Digital Evidence and Computer Crime，Academic Press 2000，p.4.

[8]Eoghan Casey，Digital Evidence and Computer Crime，Academic Press 2000，p.4.

[9]冯大同.国际货物买卖法.北京:对外贸易教育出版社，1993:292.

[10]李学军.电子数据与证据//何家弘.证据学论坛.第2卷.北京:中国检察出版社，2001:446.

[11]游伟，夏元林.计算机数据的证据价值.法学，2001(3)．

[12]刘品新.伦电子证据的定位:基于中国现行证据法的思考.法商研究，2002(9)．

[13]蒋平.计算机犯罪问题研究.北京:商务印书馆，2000:253—254.

[14]蒋平.计算机犯罪问题研究.北京:商务印书馆，2000:254.

[15]Alan M.Gahtan，Electronic Evidence，the Thomson Professional Publishing 1999，p.139.

[16]刘品新.论侦查学的基本原理.法学家，2002(1)．

[17]Michael Chissick，Electronic Commerce:Lawand Practice，Sweet＆Kelman 1999，pp.143—144.

[18]王申.全国首例以电子邮件为定案证据的劳动争议案理论研讨会综述.法学，2001(2)．

[19]常怡，王健.论电子证据的独立地位.法学论坛，2004(1)．

[20]何家弘.电子证据法研究.北京:法律出版社，2002:51－53.