电子证据概述

第一节　电子证据概述

一、电子证据的概念

电子证据是现代电子技术、计算机技术尤其是计算机联网技术的发展而出现的一种全新的证据形式。由于其所具有的与之前的传统证据大异其趣的技术特质和物理特性，目前尚无对电子证据的统一称谓。举凡世界各国的法律研究者和法律文件，常见的关于电子证据的概念主要有“计算机证据”、“数据证据”、“基于计算机的证据”、“计算机系统形成的证据”等。

在我国，学界目前对电子证据的定义持有两种看法，一种认为电子证据指的是“以电子形式存在的、能够作为证据使用的一切材料及其派生物;或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”。^[1]这就是所谓的广义电子证据概念。在该概念中，电子证据相对比较宽泛，但凡借助计算机或者是其他相关的电子设备生成、记录、存储、传递的，具有电子、数字、磁性、无线电、光学、电磁以及类似特性的，均属于电子证据的范畴。另一种看法认为，电子证据指的是借助计算机硬件系统生成、或者是在计算机系统运行过程中存储保留下来、或者是以数字形式保存在计算机存储系统或计算机联网空间中，能够用以证明案件真实情况的数据或信息。在这一般情况下，电子证据往往与计算机及其系统运行有关，但也不能排除其他相关电子设备也能产生电子证据的可能性。但鉴于本书主要讨论的是电子网络环境中，作为商务活动记录加以使用的证据，而不是讨论一般意义上的民事诉讼、刑事诉讼以及行政诉讼中作为基于证明案件真实情况之目的而加以使用的证据。因此，可以将非计算机及其联网系统产生的证据排除出电子证据的范畴。

二、电子证据的特点

电子证据之所以是证据，是因为它与其他形式的证据一样，都具有证明案件的真实情况的基本功能，因此，它也分享了证据所具有的全部基本属性。但电子证据作为信息科学技术发展的产物，作为电子商务活动记录的凭证，它与其他种类的证据还是存在一些鲜明的差异:

(一)高科技性

电子证据在其产生、存储、提取、传输、识别的诸多环节都严重依赖于高科技设备。电子证据乃是依托于计算机技术、信息存储即使、电子通信技术、网络技术而出现的，它的生成、存储、传输、提取、识别都必须借助何种电子介质来完成。电子证据的收集、判断、保存需要专门的技术知识，电子证据处理过程中遇到的专门问题，例如，怎样确定访问路径、账号和密码，如何恢复已经被破坏了的数据，如何破译加密的文件，如何反编辑设置有破坏性程序的执行指令，如何确保已经保存了的数据不知遭到恶意篡改等问题本身都是高科技问题。电子证据问题本身也是由于技术发展而引起的，随着计算机技术、电子通信技术、数字技术、互联网联机技术的不断发展，电子证据与高科技的关联智慧越来越紧密，它对人们的科技水平的挑战和提升也会越来越增强。

(二)复合性

随着计算机技术尤其是互联网联机技术的不断发展，随着数字技术的不断繁杂化，电子证据将不再限于单一的文字、图像、声音等方式，而是综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等各种多媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了传统证据的所有类型，也使得用传统证据的某种单一识别标准来辨识和区分它常常会出现的偏概念的错误。

(三)易破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不会遗留有物现痕迹。在当今时代，随着互联网的不断普及，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法预料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。由于电子证据具有极强的易破坏性，它的不稳定的性能也因此备受关注，人们也倾向于将电子证据易受破坏的特性称为“电子证据的脆弱性”。

(四)外在形式多样性

尽管电子数据在计算机系统里的存储形式是简单的电磁形式，但其外在表现形式却多种多样，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了其外在形式的多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型，也使得证据外在形式更加复杂多样。

(五)客观真实性

在一般情况下，电子证据能准确地记载并反映与案件真实有关的情况，正是因为以计算机这种高技术为依托，电子证据很少受主观因素的影响。电子证据的精确性意味着它具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便能够始终保持最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

(六)依赖性

电子证据的依赖性，是指电子证据高度依赖于一定的电子设备没有相关电子设备，电子证据就无从产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不需要借助有关电子设备，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种电子中介设备。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，与传统证据相比，电子证据具有高度的技术依赖性。

三、电子证据的分类

从其实际运作来看，电子证据的制作主要出于两个目的:第一，在正常的业务活动中制作的电子证据，即各种业务主体在业务活动当时或展开之后，按照行业惯例而作出的，用于保全信息的电子证据，例如，电子商务企业对日常经营运营制作的电子账簿、电子发票等;第二为了诉讼目的而制作的电子证据，也即诉讼各方纯粹出于保全诉讼证据的需要而专门制作的电子证据。

(一)计算机生成证据、存储证据和衍生证据

这是按照电子证据形成的方法进行划分，可以将电子证据分为计算机生成证据、存储证据和衍生证据。

计算机生成证据，指的是完全由计算机等电子设备自动生成的证据。它的基本特点是这类证据完全基于计算机等设备的内部命令运行而产生，没有掺杂人的意志。它虽然是一种准确度相当高的证据，但通常会受到计算机本身的运行状况的影响。

计算机存储证据，指的是纯粹由计算机等电子设备所录制的人类信息而得来的证据。这类证据的证明力的大小，需要结合计算机等设备的准确性和相关信息在录入计算机设备时是否发生了影响录入准确性的因素来加以综合判断。

计算机衍生证据，也即计算机存储附带生成的证据，指的是由计算机等电子设备在录入人类信息之后，再根据内部指令自动运行而得来的证据。由于这类证据兼具有计算机生成证据和计算机存储证据的特点，其证明力的大小之判断与前两种证据相比较而言，往往更为复杂。

(二)数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据

按照电子证据在证明特定法律关系中的证明功能的不同，不以将电子证据分为数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据。

数据电文证据，指的是电子数据本身，它是记载法律关系发生、变更和消灭的数据，例如EDI的正文，电子邮件等。

附属信息证据，指的是对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而产生的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等。其主要作用在于如何证明电子数据的真实性，即证明某一特定数据电文是由那一台计算机系统在何时生成的，由哪一计算机系统在何时存储、以及存储于何种介质上，由哪一计算机系统或IP地址在何时发送的，它经由哪些计算机系统或IP地址发出过相应的指令并且经过怎样的修改或增删。

系统环境证据，指的是数据电文运行所处的硬件和软件环境，即某一电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依赖的计算机环境，尤其是硬件和软件名称及版本。

这三种证据在证明案件真实情况的证明过程中所起的证明作用是不一样的。数据电文证据主要用于证明法律关系，是主体证据;附属信息证据主要用于证明数据电文证据的真实可靠，它就像传统证据保管环节的证据一样，必须构成一个完整的证明锁链，表明每一个数据电文证据从产生到获得、直到最后被提交到法庭，其中的每一个环节都是有据可查的;系统环境证据则主要用于在庭审时或鉴定时显示数据电文的证据，其主要功能是确保该数据电文以其原始面目展现在人们的面前。

(三)原始电子证据与传来电子证据

按照证据法的传统理论，以证据的来源作为分类标准，可以将电子证据分为原始证据与传来证据。这两种证据在证明过程中的效力是不同的。在一般情况下，原始证据具有直接的可采性和更高的证明力，只要能证明其取得过程是合法的即可采用;而对于传来证据来说，必须证明其与原始证据温和，且采用它不会导致对当事人不公平，才能予以采用。

原始证据，又称原生证据，指的是直接来源于案件事实和原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实，指的是证据在案件事实的直接作用或直接影响下形成的;所谓直接源于原始出处，指的是证据直接原生于证据生成的原始环境。传来证据，又称派生证据，指的是经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据。传来证据不是来源于案件事实或原始出处，而是经过了中间环节的转手，是从原始证据派生出来的证据。对于电子证据来说，最为困难的就是如何确信，某一电子证据是原始环境中产生出来的还是经过了中间环节而产生的。以电子邮件为例，一份由要约方发出的以电子邮件为载体的要约，其标准文本将至少出现在要约方和承诺方共通的计算机中以及出现在要约方和承诺方共通的网络服务提供商的计算机信息系统中，而且，它们都是以存储、备份的形式存在。那么这四份相同的数据电文，哪一份才是原始证据呢?哪一份又是传来证据?事实上，按照传统的证据分类标准，根本无法准确地界分出这份电子邮件标准文本的四个存储备份的原始与传来。这就意味着，需要借助新的标准来区分电子证据的传来与原始。

按照联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条的规定，某一数据电文只要具有完整性、且可以显示，就可以视为满足了法律对于案件的要求。这是功能等同法在数据电文的原始证据认定方法上成功适用的范例，它有效解决了电子商务过程中可能存在的对数据电文的合法性、真实性、有效性的法律障碍。从这一规定的基本逻辑出发，不难发现，如果某一数据电文直接输入计算机，只要从其首次转化为电子形式予以妥善保管且未遭到改动，并且在日后可以显示为人们可以认知的形式，就可以认定其不违反“原件”的基本要求。进一步地，如果某一数据电文最初是制成正式的书面文件，后来才输入计算机的，只要其从制成书面文件其就保持其完整性，而且在需要的时候可以直接打印或显示读取出来，它就不违反“原件”的基本要求。在美国的证据法中，在下述两种情况中，电子证据都属于原始证据:第一，当有关数据存储在计算机内，且能准确反映数据的打印物或其他输出物;第二，当电子证据表现为副本的时候，制作者或发行者意图使其具有“原件”本身具有的同等效力。这实际上就扩大了传统证据法关于原件的范围:不仅仅是自然意义上产生的证据可以算作原始证据，当事人在符合一定条件的情况下的拟制意图，也可以使特定的数据电文变成原始证据。

(四)直接电子证据与间接电子证据

按照证据法的传统理论，以证据和案件主要事实的证明关系作为标准，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据指的是能够直接证明案件主要事实的证据材料;间接证据指的是不能直接单独证明案件主要事实，而是需要与其他证据材料结合形成证据锁链才能证明案件主要事实的证据材料。

划分直接证据与间接证据的主要依据是，一个单独的证据与案件的主要事实之间的证明关系。这里所说的证明关系也可以理解为证明方式，指的是证据对案件主要事实的证明以直接证明还是间接证明的方式来起到证明作用。审查一项证据是直接证据还是间接证据，主要看其是否能够单独证明案件的主要事实，而不看其载体形式。在许多情况下，电子证据是可以单独证明案件的主要事实，而不需要其他证据的辅助。在此情况下，应当将该电子证据是直接证据。但由于电子证据存在着易损性等特点，单独一项电子证据很难作为直接证据使用，而必须将其所产生、存储、传输的环境以及相应的技术安全措施，甚至是其提取的技术的可靠性、提取过程的合法性证明等主项要素予以全方位结合来加以证明。