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第三节电子证据在我国面临

时间:2022-05-25 百科知识 版权反馈
【摘要】:我国证据法学界目前对该问题分歧很大未有定论。从证据的角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。但“电子证据书证说”的反对者则认为,将电子证据归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题。

第三节 电子证据在我国面临 的实际问题

一、电子证据的定性

电子证据主要问题是是否应当赋予其在证据法上相应的地位,赋予其什么样的地位。我国证据法学界目前对该问题分歧很大未有定论。从既有的理论研究来看,我国学术界和立法部门对电子证据的定位问题存在六种观点,即所谓的视听资料、书证、物证、鉴定结论、新型的独立证据或者作为几种证据的混合体,即“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”。这些观点均以我国既有的证据法律规范和证据法理论为依据,都建立在我国证据法律惯用的“证据七分法”的基础上。

(一)“视听资料说”

在证据法发展的前期,人们倾向于认为电子证据属于视听资料。这种看法亦为我国立法机关与司法机关所分享,并一直延续至今。制定于1979年的《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有将视听资料作为一种独立的证据,1982年制定通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》首次以法律的形式肯定了视听资料的名称和地位,1989年的《中华人民共和国行政诉讼法》、1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》、1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》(修正案)相继接受了肯定视听资料独立证据地位的做法,都将其确定为7大诉讼证据之一。长期以来应否确认视听资料的独立证据地位、应当如何命名以及这一证据具体包括哪些表现形式等问题被反复争论和探讨。从争论过程和争论结果来看,对于第一个问题,肯定的观点逐渐占了上风;对于第二个问题,学术界主要提出过视听资料、音像证据与计算机证据三种名称,[4]上述两种意见并未被立法部门采用。立法部门只是笼统地将“视听资料”确立为一类独上证据;对于第三个问题,主流意见为主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。也正因为这种极为简单粗疏的做法形成了历史惯习,在我国的有关证据立法或司法解释中,与电子记录有关的证据统统都被归类为“视听资料”。例如,最高人民检察院1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条第1款规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”又如,我国前广电部于1992年1月12日颁行的《关于广播电影电视行政复议若干规定》第25条第4款规定:“利用录音或录像磁带录制声音或图像或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实的材料,包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等,称为视听资料。”交通部于1990年9月24日颁行的《公路路政管理规定(试行)》第20条第2款规定:“书证,包括文件、信件、电报、路产证书等……视听资料,包括能证明案件事实的照片、录像带、录音带、电影胶片、传真资料、电话录音等……”再如,北京市高级人民法院在2001年10月1日起试行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第3条第7项规定:“3.证据的种类有……(7)视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料)。”

主张电子证据系视听资料的观点,之所以认为电子证据就是视听资料,主要是基于下述理由:(1)视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,电子证据可显示为“可读形式”,因而也是“可视的”;(2)视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上;(3)存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;(4)两者的正本与复本均没有区别;(5)把电子证据归于视听资料最能反映它的证据价值;等等。[5]

但这些理由并不总是站得住脚,它们面临着下述诘难:(1)法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由,这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的,当然也是可视的,因而可以归为‘视听资料’的结论”。(2)从证据的角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。[6]

(二)“书证说”

近些年,在电子商务活动中,大量的在线交易据借助数据电文来完成活动“电子证据系书证”的观点。也因此开始出现。1982年欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告以及1982年英国学者A·克尔曼(A.Kelman)、R·塞泽(R.Sizer)的《计算机在法庭上的地位》中的观点,成为人们用来支持电子证据系书据的观点的强有力的证据。

“电子证据系书证”的观点主要基于下述理由:(1)普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容;(2)电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;(3)《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种;(4)各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。

但“电子证据书证说”的反对者则认为,将电子证据归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题。我国《民事诉讼法》第68条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条分别规定“书证应提交原件”、“收集、调取的书证应当是原件……”而在大多数情况下,电子证据是依自动程序生成、传输、交换的,有时则是录入人员录入后销毁了底稿,有时还可能是作者在没有底稿的情况下直接键入的。在这几种情况下,都很难认定哪些是电子证据的原件。

由于电子证据本身就可以用来证明案件真实,因此,一种看法认为电子证据就是物证。美国学者奥恩·凯西认为“数字证据是物证(Physical Evidence)的一种。尽管数字证据不像其他形式的物证(如指印、DNA、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。”[7]

凯西的论据有两个方面:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”;其二,“许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。”[8]这一理论的提出及其论证已经成为国内有关学者支持电子证据物证说的强有力理由。不过这一理由尽管很有说服力,但她仅仅涉及了电子证据的一部分,即数字形式的电子证据,而且仅限于在刑事司法领域中讨论,故仍有很大的局限性。

(三)“鉴定结论说”

“鉴定结论说”的典型代表是冯大同教授《国际货物买卖法》一书中冯大同教授认为:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[9]

但是“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论性意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”[10]在电子证据被许可采用之前,并不存在对其可信度进行判断的问题的;只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。从这个意义上来说,“鉴定结论说”确有其不妥之处。

(四)“独立证据说”

“独立证据说”认为,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。

有电子商务法学者就从构建有利于电子商务法律环境的角度,得出结论认为:“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的,以商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”[11]

电子证据究竟属于哪种证据类型还是属于全新的证据类型,这个问题与各种现行证据的证明机制有着紧密关联。如果证明机制相同,则应归入同一种证据;如果证明机制不同,则应划归为不同的证据种类。与7种传统的证据相比,电子证据并未创造一种全新的证明机制。它们之间的差别主要是外在形式的不同。“独立证据说”虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性,但难免有过于轻率之嫌。果真如此,则非但不能一劳永逸地解决电子证据各方面的问题,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。[12]

(五)“混合证据说”

“混合证据说”认为电子证据既不属于某一种传统的证据,也不是独立的新型证据,而是若干传统证据的组合。蒋平在《计算机犯罪问题研究》一书中率先提出了“混合证据说”。该书中将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。根据该书的看法,电子证据基本有如下三种形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。[13]那么,这三种形式的电子证据如何归入四类传统证据呢?按照蒋平的分析,“首先,从承载介质看,如果输入、存储的信息记录在诸如硬盘、磁盘、光盘等介质上,即为准书证,在保证此类介质的内容能固定、不会消失或修改的情况下,即可视为书证;计算机处理过的信息如果仍存储在上述介质上,同样仍被视为准书证和书证;如果输出到打印纸上,理当为书证。从输出的形式来看,如果以纸张形式表现,即为书证;如果以声音、图像形式表现,即为视听资料。其次,利用计算机模拟是根据已知条件和事实,依照法律程序和技术要求进行计算机演示,以确定犯罪的可能性概率。因而,模拟的结果可列为勘验、检查笔录。再者,对计算机及其系统进行测试,是运用软件按照法律程序对机器及系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定,从而确定犯罪的危害程度,因而可列为鉴定结论证据。”[14]

“混合证据说”理论有其较为独特之处,它在一定程度上代表了解决电子证据问题的未来发展方向。但以输出形式来区分书证与视听资料的做法并不具备坚实的理论依据,其结论也存在明显的重大缺憾,无法对电子证据本身的形式多样性和内容复杂性作出更好的认知。

(六)关于我国电子证据合理定位问题

上述各种关于电子证据的各种看法,尽管都有一定的道理,但都存在一定的片面性。无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”还是“鉴定结论说”,都只反映了部分电子证据的定位问题。“独立证据说”仅仅强调电子证据的重要性,它简单地认为将电子证据独立出来就能解决其所面对的理论和实践难题。“混合证据说”则缺乏基本的证据法及法理的支持,无法彻底解决电子证据的定位问题。但这些理论的提出,对于强化我们对电子证据的功能属性和法律地位的认知,是有着极为重要的理论意义和现实实践指导意义的。

电子证据所面临的最大挑战在于,由于其形式多样性,技术依赖性和证明内容的复杂性,要准确地给予其应有的证据类型,缺乏强有力的分析建构工具。要正确解决电子证据的定位问题,一方面必须认真对待我国现行的证据分类体系本身所具有的科学性与合理性,另一方面必须找出电子证据同其他七种传统证据的真正异同之处。只有认真细致的辨析,才能得出关于电子证据的科学的、合理的认知。

证据的意义在于证明案件事实,证据分类的意义在于发现不同种类的证据对于案件事实的证明机制的不同。电子证据与传统证据的不同之处仅在于载体方式方面,而不是因为证明机制有本质性差别。从这个意义上来看,电子证据并非一种完全迥异于传统证据的全新证据,它只是传统证据的电子化数字化。所有的传统证据都有可能以电子数据形式来表现自身。

基于上述认识,不难发现,电子证据基本上也可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录7种。

电子物证,也即英美法系国家学者所说的电子形式的“实在证据(Real Evidence)”,它是以电子信息的存在与状况来证明案件事实的。[15]电子物证可能在很多场合出现。例如,在侵入计算机系统犯罪中,入侵者在所侵入计算机系统中留下的关于自己计算机的电子“痕迹”即为电子物证,因为这种“痕迹”系计算机自动生成的,而且是以其存在状态来证明案件事实的。实际上,把电子痕迹视为物证符合数字空间的“物质交换原理”。所谓“物质交换原理”,又称“洛卡德物质交换原理”,是指在犯罪活动中,作案人不可避免地要将自身原有的物质全部或部分地遗留于犯罪现场被侵犯的客体上,同时还会从现场及被侵犯的客体上带走某些物质,形成物质交换现象。[16]计算机侵入犯罪中存在电子物证,正好表明“物质交换原理”同样对虚拟犯罪空间适用。在英美法系国家的司法实践传统中,电子物证被视为是实实在在的证据,它并不适用传闻证据规则。[17]

电子书证即电子形式的“书面证据(Document Evidence)”,它记载的是当事人之间的意思表示。如当事人通过电子邮件或电子数据交换方式签订的商业合同,就是典型的电子书证。电子书证的重要特点是:(1)它主要是由计算机或类似设备记录而形成的,在形成过程中计算机或类似设备基本上起一个记录员的作用;(2)它以其所记载的文字内容来证明案件事实。因此,在英美法系国家,电子书证在被法庭采纳之前,必须一并经受传闻证据规则、最佳证据规则与鉴证规则的检验。

电子视听资料(Electronic Audio-visual Material)即电子形式的音像证据,同纸面形式的音像证据相对,如各种数码照相、摄像材料、VCD材料等。它的重要特点是,它是以其中所记载的动态连续画面,而非静止的文字,来证明案件事实的。

电子证人证言即电子方式的言词证据,如电子聊天记录等,它属于英美法系国家所说的典型传闻证据(Hearsay Evidence)。它的重要特点是,它是以电子方式所表达的口头内容来证明案件事实,需要考虑证人谈话时的举止、语境等因素。例如各种证人进行电子聊天的记录(E-chat),尤其是通过麦克风进行电子聊天的记录,又如对证人的电话录音等。

电子当事人陈述同电子证人证言基本相似,只不过是陈述的主体不同而已。如刑事犯罪嫌疑人、被害人以及民事诉讼中当事人的电子聊天记录、电话录音等。

关于电子证据的鉴定结论,是指由电子专家对存在真伪问题的计算机记录等进行鉴定,所出具的鉴定书中反映的鉴定结论。2000年上海某法院在审理被称为“全国首例以电子邮件为定案根据”的劳动争议案件时,曾经就一份电子邮件是否属实的问题聘请上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处进行鉴定,最后该监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》。这份《电子邮件书证意见书》虽然最后为法院所采信,但本身不是鉴定书,故所反映的结论还不属于关于电子证据的鉴定结论。[18]

电子勘验检查笔录,是指司法人员与行政执法人员在办理案件过程中,以电子形式作出的勘验、检查笔录。如侦查人员在勘查犯罪现场时通过数码相机拍摄的现场照片、交通警察在纠正汽车违章时通过“刷卡”得来的“交通处罚单”等。这些证据是由司法人员或行政执法人员在执行公务活动中形成的,受公务纪律的约束,本身具有一定的可信性。

综上所述电子证据不是一种独立的证据形式,而是传统证据的电子化、数字化形式。我国的《合同法》已经确立了电子合同与传统书面合同的功能等同原则,这一立法精神也可以被贯彻到电子证据的属性认定中来。尽管我国证据的“七分法”在未来一段时间内不会做出相应的修改并将电子证据与其进行结合,但从功能等同的角度,将电子证据与传统七路证据进行结合,得出电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录的分类,将无疑会是最合理的选择。这一分类方法将成为电子证据研究的基本出发点,对我国录求解除电子证据法律障碍提供有力的法理支持。无论是电子证据的取证、举证、质证,还是对电子证据的审查与认定,都可以依托该分类框架而得以有序有效进行。

二、电子证据的收集

(一)电子证据收集的主体

关于电子证据的收集主体,可以基于电子证据在具体的诉讼类型中的不同而有所不同。在民事诉讼中程序,对于一般的电子证据来说,如果其收集并不困难,且对案件事实起到间接的证明作用,可以由当事人自己收集,但是一旦对方当事人对该电子证据的真实性提出质疑,那么证据提供方就必须对该电子证据的真实性负有证明责任;而对那些相对来说复杂不容易收集或在民商事审判活动中起主要证明作用的电子证据,应当由专业技术人员负责收集、保全;对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,或人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。[19]综上可以看到,在民事诉讼法中,电子证据的收集主体主要包括有三类:当事人、专业技术人员以及人民法院。

在刑事案件中,电子证据的收集主体随着案件中举证责任的分担不同而有差异。但对于特殊的证据来说,证据性质的不同也会对取证主体有所影响。电子证据即因为其取证方式的特殊性,需要求特殊的辅助人员来完成发现、收集、保全电子证据的工作。这就是电子证据的特殊取证主体,包括电子技术专家和网络警察等。网络警察的职责是负责搜寻与犯罪有关的电子证据;监控网上犯罪;负责与外地、外国相应网络侦查机构展开合作;搜集证据、稽查罪犯以及侦破国际犯罪等。[20]

换言之,电子证据的收集主体应当包括以下几类:

第一,民事诉讼中的各方当事人以及刑事诉讼中的辩护人。在民事诉讼中,各方当事人了解、清楚案件争议的具体事实,便于直接接触和处理有关证据。由当事人收集电子证据在时间上比较及时,在内容上也更为直接、全面,比较符合我国取证制度的现行法律规定;刑事诉讼中,被告人出庭前处于被拘禁状态,可以委托其代理人进行有关电子证据的收集,以用于案件审理时做辩护之用。

第二,侦查人员或专门调查人员,包括刑事侦查人员、人民法院指派的调查人员以及行政诉讼案件中的行政管理人员。他们的共同点是都是在行使国家赋予其的职权来开展证据收集工作,其目的是为了有效打击违法犯罪行为和查处当事人的纠纷事实。

第三,电子技术专家。电子技术专家指的是对电子技术,尤其对计算机技术、网络技术等有专攻的技术人员。由于电子证据所固有的高技术特点,普通的当事人是不可能专业滴提取、固定电子证据的。非专业人员的操作有可能影响电子证据的证明力,甚至会导致电子证据的灭失,因此,在电子证据的收集取证工作,电子技术专家的知道或参与就是必不可少的。

第四,网络服务提供商。网络服务提供商在电子证据的生成、传输、存储等过程中扮演着极为重要的角色,它们在满足一定的法律条件的情况下,可以成为电子证据的收集主体。

(二)电子证据收集的方法

在现有技术条件下,电子证据的收集主要有以下六种方法:

1.打印输出

对于可以直观或直接反映或证明案件事实的电子证据,可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后,可以按照提取书证的方法予以保管、固定,并注明电子证据打印的时间、数据信息在计算机中的位置(如存放于那个文件夹中等)或来源、取证人员等。

2.拷贝

拷贝,也称复制,是将作为电子证据的电子文件,通过拷贝复制到U盘、移动硬盘或光盘中的方式。取证人员应当检验所准备的U盘,移动硬盘或光盘,确认没有病毒感染。拷贝之后,应当及时检查拷贝的质量,防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后,注明提取的时间并封闭。

3.拍照、摄像

对于具备视听资料特征的电子证据,可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定,以便全面、充分地反映证据的证明作用。此外,在电子证据取证过程中,对取证全程进行拍照、摄像,对被固定采集的电子证据的真实性具有一定的增强作用。

4.数据解析

对于不能直接或直观的证明案件事实的电子证据,在确保数据真实的情况下,运用特定的软件工具,对相关数据进行分析、转化,使得其可以直观的形态为人们所认知或了解。经解密之后的数据电文信息的收集与一般数据电文信息相同。在解密之前应当将有关被解密文件进行备份,以防止因解密不当而造成数据电文信息丢失或因病毒侵染而致使损坏。在解密过程中,应当采取录像或制作书面材料详细说明解密的过程及所应用方法。

5.数据恢复。

大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能。因此,当有关电子证据已经被修改、破坏的,可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复,获取电子证据,也可以使用一些专门的恢复性软件或专门设备来恢复、获取电子证据。

(三)电子证据的提取

1.网络勘察

网络勘察,指的是调查人员对由许多台计算机构成的数字化网络进行勘察、检查,提取痕迹物证的专门方法。网络勘察广泛适用于刑事案件和民事案件,是确定电子商务案件发生、发生过程的重要手段。

2.强制网络服务提供商提供电子证据

由于网络服务提供商在电子商务活动过程中扮演着信息传输中介乃至是交易平台的平台作用,大量的与电子商务活动有着密切关联的信息数据乃至是电子商务活动身的信息数据都会存在于网络服务提供商所经营的网站或存储空间中。这些数据对于确定电子商务活动过程中交易双方的权利义务、交易纠纷的发生过程等重要事项有着直接的证明作用,因此,要求网络服务提供商保存并提交这些电子证据,对于最终解决电子商务纠纷有着极为重要的意义。

3.搜查、扣押电子证据

这是国家刑事侦查机关所拥有的专门针对刑事案件的调查措施。在网络刑事案件的侦查过程中,公安机关、检察机关以及在特殊情况下的国家安全机关,均有权按照法律的规定,深入网络刑事案件现场,对涉及犯罪的计算机设备、外部存储设备以及存储于其中的电子数据进行刑事搜查和扣押,从而获取证实犯罪行为的电子证据。这些经由刑事侦查机关通过合法途径获取的电子证据,在电子商务的民事纠纷解决过程中,当然可以作为合法的证据用来证明特定的电子商务纠纷。

4.电子数据的网络监控和截听

电子证据的网络监控和截听,主要是针对通过计算机网络实施传输的与犯罪活动有关的电子邮件、电子公告、电子聊天以及处在交换过程中的数据电文。由于这种提取证据的措施与公民个人的隐私、通信自由和通信秘密以及其他合法权利有着激烈的冲突,基于公民权利保护优先性以及限制国家公权力滥用起见,这种电子证据的提取方法,必须满足严格的法律要求,即第一,必须是国家有权机关为之;第二,必须是基于侦查刑事犯罪活动所必须;第三,必须满足了相应的刑事法律程序的规定;第四,必须符合最低伤害的基本要求;第五,必须采取有效保密措施,防止这些个人资料的不必要扩散。

(四)电子证据的保全

电子证据的保全是证据保全中的一种。首先,电子证据的保全应当遵循证据保全的规则;其次,由于电子证据的特殊属性,电子证据的保全也具有其独特的特点。电子证据的保全是指对于可能灭失或者以后难以提取的电子证据,人民法院、公证机关及其其他有义务保全的机关或组织根据当事人的申请或者主动依职权或义务采取一定的措施先行加以固定和保护的行为。传统的电子证据保存方法存在一定的缺陷,不能满足当前对电子证据保存的需要。在实时性方面,网络全天候运行,提出保全请求的时间与传统的办公时间出现矛盾;在及时性方面,电子证据更容易被破坏,其时间要求更加严峻;在安全性方面,对电子证据的真实性与完整性的证明要求更加严格,由个人保全的电子证据的法律可用性差。我国现行证据保全制度设计以查清案件事实为目的具有片面性,并且以牺牲程序公正为代价,刻意追求实体公正和程序效益。

1.电子证据保全的原则

(1)合法性原则。电子证据的合法性要求:①证据方法的合法性;②证据程序的合法性。法律应当对电子证据的证据方法和程序作必要的规定。由于电子证据的特殊特征,很容易暴露个人的隐私等,因此在电子证据的保全过程中,合法性显得尤为重要。我国三大诉讼法对证据保全的主体、权限和程序都做了相应的规定,同时对保全证据的方式、方法也做了相应的规定。合法性原则也保证技术的充分应用且受到一定的限制。

(2)效率成本原则。诉讼的目的在于解决纠纷,在能够解决纠纷的基础上,要尽量减少诉讼成本,提高效率。由于电子证据具有特殊的属性,所以在保全电子证据的过程中,效率和成本都是十分重要的问题。要注意成本和效率的有机结合,防止得不偿失。尤其是时间效率,电子证据具有较强的时间性,及时保全是电子证据自身的内在要求。另外,及时性原则也是举证时限的要求,逾期不举证则应承担证据失效的法律后果。

(3)完整性原则。完整性是考察电子证据证明力的一个特殊指标。完整性共有两层意义:一是电子证据本身的完整性,指数据的内容保持完整并且未被改动;二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性,主要表现为:第一,记录该数据的系统必须处于正常的运行状态;第二,在正常运行状态下,系统对相关过程必须有完整的记录;第三,该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关,前者是为了保证后者而设置的一项标准。

(4)最小破坏原则。一般情况下,保全电子证据需要较高的专业技术,在保全过程中很容易破坏原来的数据和系统,最小破坏原则要求在保全电子证据的过程中,不能对原来的设备以及系统进行任何改动和破坏,以保证电子证据的原始性,并能够使保全的证据与原始资料相互印证。

2.电子证据保全的方法

对于电子证据的保全有传统的方法和非传统的方法,对于单机证据而言传统的保全措施是可行的,但对于网络电子证据来说,传统的保全措施具有一定的缺陷。传统的保全包括法院保全和公证机关保全。法院保全是指由法院进行的保全,是狭义的保全,以申请人难以取得证据或证据可能灭失为前提。在审判过程中应尽可能减少审判机关提前介入到证据审查中,防止法官审理案件时有“先入为主”的心理定势。建议设立证据保全令制度,由法院签发强制证据保全令。证据保全公证是指公证机关对于与申请人权益有关的日后可能灭失或难以取得的证据依法进行收存和固定以保持证据的真实性和证明力的活动。我国《民事诉讼法》第65条第2款、第67条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条、第77条作出了相应的规定。由此可见,经过公证所取得的证据可以为法院直接作为认定案件事实的根据,具有更优越的法律效力。电子证据由于具有形式上的脆弱性,易更改、删除的特点,决定了其作为证据保存及证明其存在的难度,对电子证据的保全显得尤其重要。因此,对电子证据进行公证保全具有更大的优越性,通过公证保全,使得电子证据的合法性、真实性、关联性和完整性得到保障,使得电子证据具有预决的证据能力和证明力。

我国法律上规定的证据保全只有传统的法院保全和公证机关保全两种,其他的方式都被排除在法律的大门之外,而理由一般都是可能存在伪证的风险。但伪证风险问题不应该成为否认公证之外一般证据效力的理由。非传统的电子证据保全有两种,网络公证(Cyber Notary Authority)保全和电子文档管理。网络公证,是指由特定的网络公证机构,利用计算机和互联网技术,对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全等的公证行为。也有的人称这种公证机构和系统为“公正的第三方(Trusted Third Party)”。这种公证方法公证人员不和申请人见面,而是借助网络平台,从网上接受并审查当事人的委托,开展背靠背式的公证工作。传统公证是公证的现在,网络公证是公证的未来。我国已经出台了一整套适合中国网络公证的办证方案,此方案包括三个部分:一是以CA(Certificate Authority)公证审核的RA(Registration Authority)审核程序为基础来解决身份确认,包括资格、信用等;二是网上证据(电子合同、交易记录、电子文件、审核记录等等)备份;三是ESCROW网上提存服务。其中网络公证的数据保全服务,是网络公证的核心项目。

电子档案管理。档案与证据在某种程度上有密切的联系。档案的基本价值就在于它是原始的历史记录,有凭证作用和参考作用。在这里我们要引入档案学一个概念,电子文件,即由计算机生成、处理,以数字代码形式记录信息的文件。电子文件具有很多档案学的特征,如信息的高科技性,信息量大及信息种类多元化,信息与载体的可分离性,信息对系统的依赖性。档案学中的全宗原则对于电子证据的保全具有重要的意义,全宗原则是指对于同一个来源、同一全宗内的文件是一个不可分散的有机整体;同时,不同来源不同全宗的文件不能混淆。全宗原则有利于维护电子文件的完整性。因此,借鉴档案学的方法来保全电子证据不失为一个好的方法,操作简单,程序简单,而且可以保证证据的完整性和真实性。

3.电子证据保全义务第三人

由于电子证据的特殊性,只靠法院、公证机关的保全以及电子档案的管理还不足以完成电子证据保全的任务,尤其是互联网信息服务提供者与上网服务营业场所等都存储了大量的电子信息,法律规范网络服务提供者记录和保存信息的规定,能够为电子证据的收集提供重要帮助。《互联网信息服务管理办法》第14条、《互联网上网服务管理营业场所管理办法》第10条等都对互联网信息服务提供者和上网服务管理营业场所保存电子信息的内容,时间做了详细的规定。

三、电子证据的认定

(一)电子证据的可采性

在我国,规定电子证据的法律法规主要是两大法律部门,一是诉讼法及其解释,二是电子商务法或电子签名法。从总体上看,电子证据立法表现为多层次的法律规范,但未形成体系,相关法律的思路模糊,概念不清,刚性条款不多;电子证据规范偏向于指导如何取证,缺乏可采性规则。公安部、最高检、最高院规定了许多提取、扣押、复制、保全电子数据等证据的规则和程序。在我国现行国家层面的电子数据法律规范中,只有《电子签名法》第7条涉及数据电文的可采性问题。证据立法的关键在于制定可采性规则,对于电子证据立法亟待确立的是制定电子证据的可采性规则。我国电子证据的可采性规则应当包括关联性认定、合法性认定与真实性认定。

1.电子证据的关联性认定

关联性是证据的自然属性,是证据与案件事实之间客观存在的联系。在诉讼活动中,作为证据采纳标准之一的关联性必须是对案件事实具有实质性证明意义的关联性,即证据在逻辑上与待证事实之间具有证明关系。英美证据法将证据分为直接证据和情况证据。直接证据是指通过证人对其以感官得到的亲身感知作证来证明争议的事实,此种证据不需借助任何中介的事实或推理。情况证据是指不能直接证明争议事实,而是通过证明另一事实,再从中推理或推论出待证事实。情况证据的可采性主要取决于它与争议事实是否充分关联,以至于可以合法的推出争议的事实。实际上,几乎所有关联性问题都是关于情况证据而非直接证据的。因为直接证据往往就是案件事实本身,当然具有关联性,而对情况证据而言,一事实能否推出另一事实则可能存在很大的争议。

按照美国学者的观点,在判断一项间接证据是否具有关联性时,应当依次考察以下三个问题:(1)所提出的证据是用来证明什么?(2)这是本案中的实质性问题吗?(3)所提出的证据对该问题有证明性吗?如果答案全部是肯定的,该证据就具有关联性。电子证据是情况证据,针对每一个电子证据进行以上三个提问,从而得出其是否具有关联性的结论。

2.非法证据排除规则与电子证据的合法性认定

在中外证据法理论中,非法证据排除规则的涵义并不统一。何为非法排除证据规则?在我国,主流理论认为非法证据排除规则指的是执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据,包括言辞证据和实物证据,不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。最高法院的司法解释已经确立了非法言辞证据排除规则,不仅非法取得的被告人供述应当加以排除,非法取得的证人证言、被害人陈述也不得作为证据使用。对于非法物证据的排除问题还处于理论研究、讨论的阶段。世界各国的做法有所不同,基本上可分为强制排除和裁量排除两种模式,前者的典型代表是美国,但是美国的强制排除模式在其本土已经招致了诸多批评,面临着改革的必要。

对于非法实物证据应当实行裁量排除,赋予司法官员一定的裁量权,根据非法实物证据对案件实体真实发现的影响程度和对人权保障的冲击度,进行权衡裁断。采取违法的方法去收集实物证据,如违法搜查、扣押,一般不会改变实物证据本来的属性和状态。在此情形下,可以考虑在一定范围内采用非法取得的实物证据。

电子证据是实物证据,因此凡是电子证据的生成、传递、存储、显现等环节不合法,且其不合法程度足以影响证据真实性的,或者足以影响某一重大权益的,则可考虑对其加以排除。(1)对于通过窃录方式获得的电子证据,不予采纳。网络高手秘密侵入他人计算机系统取证不仅造成整个社会的信任危机,也难保他们不会去恶意“捏造”证据。(2)通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据,情节严重的一般不予采纳。非法搜查取得的证据通常情形下能够保证真实性,但是不利于人权保障,除非情节严重,如无权搜查、明显超出扣押范围、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误,否则不排除。在对电子证据搜查、扣押中,搜查令中搜查的范围如何确定?扣押的对象是仅限于犯罪嫌疑人的电子数据、存有嫌疑数据的硬盘、还是拓展至整个服务器硬盘、主机箱?这些问题必须在认定非法搜查、扣押之前解决。

3.电子证据的真实性认定

电子证据具有不同于传统证据的四个特征:科技精密性、无形隐蔽性、多媒性、易被破坏性,无形隐蔽性和易被破坏性使得电子证据的真实性判断尤为困难。从国外的实践来看,判断电子证据的真实性主要有三种方式,即自认、推定和鉴定。诉讼当事人双方均认可的电子证据,一般予以采纳。由适格专家鉴定未遭受修改的电子证据,一般予以采纳。有证据证明计算机等系统在关键时刻处于正常状态的,推定电子证据具有真实性,予以采纳。本人认为,针对电子证据的特点,在电子证据的认定上,与传统证据相比,现实的做法是较多的采用推定的方法。电子证据是硬件和软件的产物,它的准确性在很大程度上取决于电子系统的准确性。对于纯粹由电子设备生成的电子证据,只要不出现电子错误、软件问题或未授权侵入等外在因素,其真实性就有了基本保证;对于由电子设备存储而形成的电子证据,则其真实性除取决于数据录入人员是否正确录入外,还同系统是否正常不无关联。由此可见,在很多情况下,电子系统的状况决定了电子证据的真实性。无正当理由相信该电子证据在运作中出现了差错,并且在所有关键时刻该计算机等系统处于正常运行状态或者非实质异常的状态,则推定该电子证据具有真实性。

为保证证据的真实性,英美证据法中有原始证据优先规则。原始证据优先规则是从最佳证据规则演化而来的,所不同的是,最佳证据规则只适用书证,要求书证必须提供原件;而原始证据优先规则则适用于所有的证据种类。我国最高院的司法解释也规定了原始证据优先规则,这就引出了如何认定电子证据原件的难题。在此问题上,我认为应接受联合国贸发会和美国的做法,采用“拟制原件说”。电子证据原件是指该电子数据本身,或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本;它不局限于信息首先固定所在的媒介物,而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物,只要其能够准确反映该记录内容,则均可视为电子证据原件。复制件是指通过电子的再录制方法,或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。在美国,严格地说只有底片才是原生证据,但是实践中将由底片冲洗出来的任何相片均视为原生证据,故计算机打印输出物属于电子证据原件。以普通证据的角度来衡量,电子证据的原件应是生成电子数据的瞬间,在计算计界面上留下的痕迹,这使得取证几乎不可能。计算机中留存的电子数据与打印输出物在内容上没有区别,与打印输出物相比,其又带来取证、出示等程序上的繁琐,故“拟制原件说”是恰当的。

(二)证明力的认定

所谓证明力,指的是就是证据的证据力,是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度。认定电子证据的证明力,是认定电子证据本身或电子证据与其他证据之结合能否证明待证事实及能够在多大程度上证明待证事实。电子证据的证明力之认定,主要取决于电子证据的可靠性和完整性。

1.电子证据可靠性的认定

可靠性是影响电子证据证明力的主要因素,是衡量电子证据的真实程度的一项重要指标。电子证据作为一种新型的证据形式,要使其发挥证明相关法律事实、法律行为等案件事实的作用,就必须按照相关证据规则的要求进行充分的证据展示,以示明其可靠性。

在电子证据展示过程中,应充分考虑所掌握电子证据的种类、特征以及区别于其他类型证据的特点,采用科学的展示方法,以便其获得相应的证据证明效力。展示的电子证据应当包括以下三个方面:(1)证据内容,即电子证据所包含的、可以用来证明某些案件事实的证据或材料。(2)附属信息,指证据内容数据产生、变更、消失的数据,如系统日志、访问时间、IP地址、网站域名归属等。(3)环境数据,指支持电子证据的硬件及软件所产生的数据,如系统的版本数据、系统文档等。

上述三个方面如有缺失,则会直接影响电子证据的真实性、合法性、有效性,甚至导致电子证据不被采信。

由于电子证据的原始状态是一组电子数据(如计算机文件使用的是二进制数据。),需进行一定的程序还原才能显示其内容,并且显示或提取的都是文件的副本。通常情况下,通过以下方法来完成电子证据的展示:(1)通过计算机打印输出的方法;(2)通过计算机读取并处理移动存储介质内电子数据的方法;(3)将计算机系统本身作为证据,以模拟和演示特定条件下计算机的性能证明计算机系统本身的可靠性;(4)将计算机系统所带硬盘作为证据,通过计算机读取处理硬盘数据,展示硬盘内容作为证据展示;或,(5)上述四种方法的结合使用。

在电子证据展示过程中,建议以书面方式提交电子证据信息内容的目录、数据的组织方法、操作系统和应用程序以及正确读取查询信息内容的文档资料。

对电子证据的展示,应当在律师指导下,由专业技术人员进行操作和演示。必要时,由专业技术人员就相关技术问题直接作出说明和解释。对于涉及技术问题较为专业、复杂的电子证据,在电子证据展示的同时,应当采取以下方法对电子证据中较为专业的技术部分进行解释与说明:(1)申请专家证人对电子证据中相对专业、复杂的部分进行解释与说明;(2)采取模拟演示的方法对电子证据进行解释与说明;(3)使用专用的司法分析软件如ENCASE、FTK(Forensic Toolkit),运用其中的证据监督链(Chain of Custody)信息来对电子证据尤其对其完整性与真实性进行解释与说明。

2.电子证据完整性的认定

由于电子证据的形式与传统证据相差很大,所以它的完整性也成为了电子证据证明力考察的一个特殊指标。它主要包括两层含义:一是电子证据本身的完整性,二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。

对于完整性的认定,最为直接的方法就是将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对。这就是通过电子证据本身的完整性来考察,联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定:“评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变。”这里,电子证据的完整性是指数据电文的内容保持完整性和未予改动。

对电子证据完整性认识的另一种方法,是将认定转向对电子证据所依赖系统的完整性的认定。如加拿大《1998年统一电子证据法》就是采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性的。它的推定条件主要有以下一些:(1)根据计算机系统正常运行而推定其完整性。(2)根据电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的,来推定计算机系统的完整性。(3)根据电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的,来推定计算机系统的完整性。

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