关于证据保全的现行规范

一、关于证据保全的现行规范

（一）普通民事诉讼程序中关于证据保全的规范

现行民事诉讼法仅在第74条对证据保全制度作了极为原则之规定，其内容是:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。《民事证据规定》第23、24条在民事法第74条的基础上对证据保全申请的时间，担保及保全措施作了进一步的规定，不过在内容上仍较粗略，其中第23条规定:“（第1款）当事人依据《民事诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7日。（第2款）当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。（第3款）法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”第24条规定:“（第1款）人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。（第2款）人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”

（二）知识产权诉讼程序中关于证据保全的规范

1.专利权诉讼程序中的规定

2001年6月7日最高人民法院颁布的《专利诉前禁令》第16条第1款规定:“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第74条的规定，同时进行证据保全。”从而以司法解释的形式首次在专利权诉讼程序中确立了诉前证据保全制度。

2.商标专用权诉讼程序中的规定

2001年10月27日修改后的《商标法》第58条规定:“（第1款）为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。（第2款）人民法院接受申请后，必须在48小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。（第3款）人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。（第4款）申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”据此，商标专用权诉讼领域也确立了诉前证据保全制度。

2001年12月25日，最高人民法院颁布的《商标诉前禁令》则进一步明确了《商标法》第58条所定之诉前证据保全的操作细则。其第2条确立了诉前证据保全的法院，即被申请人住所地法院乃对商标案件的证据保全具有管辖权的人民法院。第3条第2款明确了当事人申请证据保全的条件，强调当事人申请证据保全时应当递交记载有当事人的基本情况、申请保全证据的具体内容、范围、所在地点、请求保全的证据能够证明的对象及申请理由（包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明）的书面申请状。第5、6条对法院关于证据保全之申请所作之裁判作了规范:其一，法院作出保全证据的裁定事项应限于商标注册人或者利害关系人申请的范围；其二，申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，法院可以责令其提供相应的担保。第12条重申了《商标法》第58条第4款设置的对证据保全的解除条件。第15条则规定了对被申请人不遵从证据保全命令的制裁，强调对于被申请人可以采取民事诉讼法第102条所规定的关于妨害民事诉讼的强制措施进行制裁。

3.著作权诉讼程序中的规定

2001年10月27日修改后的《著作权法》第50条对著作权诉讼中的诉前证据保全作了规定:“（第1款）为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。（第2款）人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。（第3款）人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。（第4款）申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”最高人民法院在2002年10月12日颁布的《著作权解释》第30条第2款规定:“人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。”从而确立了商标专用权领域诉前证据保全的具体适用规则。2006年12月20日最高人民法院颁布的《计算机网络著作权解释》第7条第2款对计算机网络著作权诉讼程序中的诉前证据保全作了明确的规范:“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第49条、第50条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。”

（三）海事诉讼特别程序中的规定

1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》第五章“海事证据保全”部分从第62条至第72条共11个条文对海事诉讼中的证据保全作了详细规范。

1.海事证据保全的概念（第62条）

海事证据保全，是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。由此观之，海事证据保全程序仅能依当事人的申请而开启，法院不得依职权主动进行。

2.海事证据保全的管辖（第63条、第64条）

海事诉讼中，当事人申请证据保全应向受诉法院为之，当事人在起诉前申请海事证据保全应向被保全的证据所在地海事法院提出，且不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。

3.海事证据保全的申请要件（第65条至第67条）

请求人申请海事证据保全应向海事法院提交书面申请。申请书应当载明请求保全的证据、该证据与海事请求的联系、申请理由。

海事法院受理海事证据保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。

采取海事证据保全，应当具备下列条件:（1）请求人是海事请求的当事人；（2）请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；（3）被请求人是与请求保全的证据有关的人；（4）情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。

4.海事证据保全的程序（第68条至第72条）

海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全措施的，应当立即执行；对不符合海事证据保全条件的，裁定驳回其申请。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事法院应当在收到复议申请之日起5日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。被请求人申请复议的理由成立的，应当将保全的证据返还被请求人。利害关系人对海事证据保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的，应当裁定撤销海事证据保全；已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。海事请求人申请海事证据保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。

海事法院进行海事证据保全，根据具体情况，可以对证据予以封存，也可以提取复制件、副本，或者进行拍照、录像，制作节录本、调查笔录等。确有必要的，也可以提取证据原件。

海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。