我国民事证据保全若干问题分析

三、我国民事证据保全若干问题分析

（一）公证机构能否实施证据保全

根据国务院1982年发布的《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第4条的规定，证据保全乃公证的业务内容之一。2005年颁布的《公证法》因袭了这一作法，明确将“保全证据”列为公证事项的第9项。从理论上看，学者们对此一规定似乎都习以为常甚至解为当然，若干年来甚少有人对其合理性提出质疑。并且根据通说的观点，我国公证机构所实施的证据保全限于诉前证据保全，诉讼中的证据保全则由法院实施。^[44]保全证据是否即为公证业务的当然内容之一呢?对此，笔者持否定意见。理由在于，证据保全与公证在本质上是截然不同的两种行为，公证机构、公证行为的性质决定了证据保全不能经由公证机构以公证的方式来进行。

关于公证机构、公证行为的性质定位长期以来在认识上一直比较模糊，2005年颁行的《公证法》亦回避了这一问题。^[45]原司法部部长张福森在《关于〈中华人民共和国公证法（草案）〉的说明》中曾指出，“我们考虑，公证是否属于国家职能，公证处是否为国家机关，今后仍可以进一步研究，法律中对此可不作规定，法律只要确定公证机构独立行使公证职能，独立承担民事责任，就能够满足公证机构开展公证工作的需要。”但《公证法》规避对公证机构的定位显非长久之计，早在公证法草案第一次审议的过程中，就有委员提出，“公证机构的性质和公证员的要求是公证法的核心和要害，公证机构的性质不明确，这个法律就没有基础”。^[46]

事实上《公证法》颁布之前，行政法规及党中央、国务院的相关政策文件便已经对公证机构之性质作过不同的定位。《暂行条例》第3条规定，公证处是国家公证机关，一切公证活动都由公证处来进行。《暂行条例》将公证机构定位为“语义极为含糊的国家公证机关”致使公证机构自身都难以弄清其究竟为行政机关还是司法机关，公证机构或以行政机关自居或以司法机关自居，其人事、财政以及业务上都相当混乱并缺乏独立性^[47]，从而导致了近年来公证业务的公信力急剧下降。中共十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决定》），《决定》中指出:“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证监督作用，当前要重点发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构，信息咨询机构，资产和资信评估机构等。”《决定》为公证体制改革指明了方向，第一次明确地把公证机构定位于“市场中介组织”。2000年7月经国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》提出:“要加快公证工作改革和发展的步伐……现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为……公益性、非营利的事业法人。”客观而论，站在公证业发展趋向的角度，这一提法相对于《决定》不进反退。因为事业单位乃我国社会生活中独有之事物，其性质如何，在我国宪法和法律上均无依据，从现实情况看事业单位很多方面与行政机关差异不大，从长远发展来看其显然属于改制的对象。^[48]因此，新出台的《公证法》没有采纳国务院所提方案，差可认同。

纵观现今两大法系主要国家的公证制度，不管其组织形式如何，在本质上公证机构都非纯官方性的社会组织，并且在官方性与民间性之间，它更多体现的是民间性。^[49]公证机构性质上的民间化与社会化趋势完全契合现代国家管理理论，即国家的公共管理已经不再是由政府一家来承担。中介组织承担着政府分流出来的一部分公共管理职能，提高了社会管理的效率，降低了社会管理的成本。^[50]就此而言，《决定》将公证机构定位于“中介组织”是准确的、有预见性的。

公证机构的非官方性决定了公证为非国家公务行为，亦非司法行为，这进一步决定了公证机构无权进行证据保全公证。如上所言，证据保全行为究其实质乃法官预先所为之证据调查，属于法院诉讼行为之一种。由于证据保全牵涉到对物之勘验，对人之询问以及文书之保全，需要通知被申请人到场、需要被申请人配合等，因此证据保全之过程从某种程度上讲即为当事人的财产权甚至人身权被限制之过程。无论是财产权还是人身权均为宪法所赋予公民的基本权利，非经司法机关依法定程序不得被无理“侵犯”。^[51]因而，证据保全只能由法院实施，公证机构作为非官方性的机构根本无权进行。^[52]退一步讲，即便《公证法》赋予了公证机构保全证据的权力，实际上也很可能因为相对人不予配合、公正机构采取强制措施的资格缺失，而导致该项权力之行使仅止于保存、固定证据这一表象层面，断难达到借助证据保全预先获得心证这一效果。《公证法》将证据保全列为公证的业务事项之一究其根底，缘于两点认识上的错误:（1）对证据保全的认识过于简单，这一点前面已有交待；（2）对公证的认识过于陈旧，具体而言，虽然在规则层面我们否定了其作为国家公权行为的性质，但在观念层面我们并没有放弃将其作为“非讼司法活动”的想法。

（二）诉前证据保全的必要性

《民事诉讼法》第74条规定，在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。很显然，该规定并没有明确法院于当事人起诉之前能否进行证据保全。《民诉适用意见》也没有就该问题作出进一步的解释。理论上一般认为，比照财产保全的有关规定、依据体系解释的方法可以断定，《民事诉讼法》第74条规定的证据保全仅指诉讼中的证据保全，不包括诉前证据保全。征之法条所用“诉讼参加人”这一仅于诉讼系属中才可能存在的提法，这一论断庶可成立。

就司法实践来看，我国诉前证据保全目前也主要适用于海事诉讼和知识产权诉讼领域，而不及于一般民事案件。由于海事诉讼、知识产权诉讼的特殊性，因此立法和司法解释明定这类案件中由法院实施诉前证据保全固无疑义。但笔者认为，由法院而非公证机构进行诉前证据保全应扩大适用至海事、知识产权案件以外的其他一般民事案件之中，这是因为:

从理论上讲，证据保全包括诉前证据保全实质上乃证据调查行为，属于诉讼行为之一种。证据保全的性质决定了诉前证据保全的适用应当具有普遍性，而不仅仅囿于海事诉讼和知识产权诉讼案件，在普通的民事案件中同样存在于诉前进行证据保全的必要。从实践来看，一些地方法院基于案件审理之需要，纷纷出台一些规则，允许法院于诉前对证据进行保全。譬如，1997年上海市高院发布的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第7条，1998年湖南省高院发布的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第7条都规定了法院可于诉前进行证据保全。尽管这些规定于法无据，但就个案裁判而言却又极为“管用”，这适足表征以立法规定诉前证据保全的实践价值。仅举一例为证，新的《医疗事故处理条例》规定了医方在审理医疗事故案件中的举证责任，但实践中医院将举证的病历进行涂改、伪造、添加的情况屡见不鲜。为了解决这一新的矛盾，武汉市武昌区法院对涉及医疗纠纷的案件采取了“诉前证据保全”。该院根据患者家属的申请，官司尚未受理，先行派员到医院复印并封存了患者住院病历资料。^[53]并且由于及时采取了保全措施，阻止了不测事件的发生，该案最终取得了较好的裁判结果。^[54]

概言之，无论论及理论上的可行性还是考虑到现实的需要，修订后的《民事诉讼法》都应该增加规定有关诉前证据保全的内容。但在我国有观点却认为，在诉讼系属于法院之前，法院和当事人之间并没有形成诉讼法律关系，由人民法院进行诉前证据保全实质上是用审判权干涉当事人的诉权，属于审判权滥用。^[55]笔者以为，这种观点未免失之偏颇，这是因为，当事人的诉讼权利虽只能产生于诉讼系属之后，但是其需要保护的诉讼上的利益却可能产生于诉讼系属之前；同理，另一方当事人的诉讼义务虽说也只能在诉讼系属之后才发生，但其需要承担的与诉讼有关的义务却未必一定发生于诉讼系属之后。这种与诉讼有关的义务，即为学者所称的“先程序义务”，之所以于一定情形下课以当事人“先程序义务”，乃是因为，民事纠纷形成以后当事人之间的关系已与民事纠纷外的第三人迥不相同，基于诚实信用原则之考量，彼此之间应该负有一定的行为责任。而配合法院进行诉前证据保全即为“先程序义务”具体体现之一。^[56]据此，法院所进行诉前证据保全只要是依法定的程序而为，便非属于审判权之滥用，遑论“以审判权干涉当事人诉权”。

（三）证据保全的适用条件

根据现行《民事诉讼法》第74条的规定，我国证据保全适用的条件是“证据可能灭失或者今后难以取得”。由于民诉法关于证据保全仅有此一条规定，因此证据保全的适用在实践中并没有具体的规则可资遵循，这显然不利于保全行为规范、统一的实施。其实，关于证据保全之适用条件，大陆法系国家之立法基本上已经形成了一套成熟的规定，修订民诉法时自可加以借鉴。这些条件大致而言可分为两类，一是形式要件，二是实体要件。其中形式要件具体而言乃当事人申请证据保全应向法院表明的事项，包括（1）他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由；（2）应保全之证据；（3）依该证据应证之事实；（4）应保全证据之理由。形式要件中的第四点实际上即为证据保全的实质要件，具体又有三种:（1）证据可能灭失或以后难以取得；（2）经他造同意；（3）就确定事、物之现状有法律上利益并有必要。当事人申请证据保全向法院释明其一存在即可。关于上述条件的一般阐释，我国台湾地区学者已多有论述，此处不赘。^[57]观诸大陆法系国家立法在实践中的适用情况结合我国有关法律、司法解释的规定，我们重点讨论两个方面的问题。

1.“经他造同意”可否作为证据保全的理由

“经他造同意”可否作为证据保全的理由是一个备受争议的问题。我国台湾地区“民事诉讼法”第368条规定，经他造同意者，得向法院申请保全。但无论是在新法修正前或后，均有论者认为此类型之证据保全，在实际上并无必要性或实益可能不大。^[58]前已提及在日本民事诉讼中，为了避免引发将来诉讼以至于“经他造同意之证据保全”遭频繁使用，故立法于1926年以其有被滥用之虞为由予以删除。在德国民事诉讼法上，虽在1990年采行独立证据程序后仍保留了“经他造同意之证据保全”，但学界一般认为，基本上准备合意解决纠纷的当事人才使用此类型的证据调查，但大部分情形，因有其他途经可供利用，例如裁判外专家鉴定，仲裁鉴定人之选任或仲裁等，故于实务上，此种证据调查并无特别大之意义。^[59]

就我国而言，将来修订民诉法到底是否有必要将“经他造同意”列为证据保全的理由之一呢?对此，笔者认为，立法上作出这一规定在理论上固无甚障碍，因为双方同意情形下的证据保全体现了私权自治的精神，体现了当事人在程序上的自主性，于诉讼理论若合符契。但其在审判实践中到底能发挥多大作用委实值得怀疑，理由很简单，揆诸人之常情，如果他造当事人明确知晓待保全之证据于己不利，其显然不会同意证据保全；而如果双方当事人均同意证据保全，往往又会涉及一些专业性很强的问题，心里都没底欲借保全确定具体情况，例如，车船相撞，双方均欲借证据保全程序确定其相撞之程度。^[60]此时的证据保全主要目的在于于事前弄清事实关系。^[61]诚如德国学者所言，这种情况下完全可以通过其他方式来实现，无须经由证据保全徒增法院负担。

2.担保应否作为适用证据保全的条件

征诸大陆法系主要国家立法例，鲜有要求当事人在申请证据保全时提供担保之规定。但我国的《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及《民事证据规定》均规定，当事人在申请证据保全时，法院可以斟酌决定是否要求当事人提供相应的担保。^[62]现行有关的法律及司法解释之所以将担保作为证据保全的适用条件之一，主要是担心保全行为在某些情况下可能给被保全人带来一些不利益。这种不利益既可能表现为直接的经济利益的减少，也可能表现为权利行使受到限制，如时间的额外付出，精力、心神的额外耗费等。当申请人不是权利人，对对方不享有权利时，申请证据保全给他人所造成的不利益就是非正当的，申请人应当赔偿被申请人由此所受到的损失。^[63]

笔者认为，在证据保全中要求当事人提供担保不甚合理，理由如下:（1）如前所述，证据保全究其本质乃法官预先为证据调查，在方式及功能上与法庭上之证据调查并无二致。虽然有时其可能会给被保全人带来一些不利益，但是证据保全之适用概括起来无非为对人之询问、对物之勘验以及文书证据的保全，与财产保全需要法院采查封、扣押等强制措施不同，证据保全行为真正给被申请人造成直接损失的可能性极小。（2）诉前证据保全具有急迫性，但如果适用不当也可能造成滥用。要求申请者提供担保可能会导致保全行为难以及时进行，如果不进行一些限定又可能导致适用不当。在这两点之间究竟应该如何平衡呢?笔者以为要求申请者提供担保过于苛刻，很多情况下可能会延误证据保全的最佳时机。为防止诉前证据保全适用的随意性，关键的问题应该是从立法上明确保全行为的形式、实质要件，申请者申请保全时满足这些要件既可。（3）以“申请人最终是否为真正的权利人”为标准来衡量证据保全适用正当与否是一种常见却又易犯的错误。在证据保全时诉讼尚未终结，不仅仅是当事人即便法院也不可能确定哪一方是最终的权利人或说胜诉方。如果非要申请者提供担保作为“对价”来保证其是真正的权利人，然后才进行证据保全，不仅在逻辑上非常荒谬难以立足，在实践中亦将导致申请人视维权之路为畏途，不利于其权益的及时保护。实际上，只要申请者的申请符合了证据保全的要件，即便后来其放弃诉讼^[64]甚至在诉讼中败诉，根本不应该存在向被申请者赔偿的问题。^[65]

（四）证据保全的效力

通常认为法院采取证据保全后将产生以下几方面的效力:（1）双方当事人对保全的证据都可以利用。（2）保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然的关系。比如保全的事实为车辆被损的鉴定报告，这并不足以证明对方当事人应承担过失责任。（3）以保全的证据证明讼争事实的，仍应在辩论中予以陈述。证据保全后，应当由当事人在诉讼中有所引据陈述，法院才可以将其采纳为裁判的基础。^[66]

应该说，以上论述已经谈及了证据保全效力的主要方面，基本可资赞同。但笔者以为，关于证据保全的效力有以下两个问题仍值得作进一步探讨:（1）当事人是否可以申请重新调查经保全的证据；（2）经保全的证据是否必须要经过当事人援引才能作为裁判的依据。

对于第一个问题，从域外立法上看目前有三种做法:（1）不得申请重新调查，如德国民诉法第493条第1款规定，一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所为的证据调查有同等效力。该规定实质上要求当事人不得再申请重新调查。立法如此规定主要是基于这样一种认识:保全程序中对当事人的听审权、在场见证权已有充分的保障，经过保全后再申请调查有违程序安定、诉讼经济等原则。（2）可以申请重新调查，如日本现行《民事诉讼法》第242条规定，在保全证据的程序中已经询问的证人，当事人在口头辩论中申请询问时，法院应当对该证人进行询问。立法如此规定主要是为了贯彻直接审理原则的要求。（3）折中的规定，如我国台湾地区“民事诉讼法”第375条之一规定，当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言辞辩论程序中申请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。

理论上有学者认为，“证据保全系预行调查证据而保全其调查结果备用，当然无于言辞辩论期日调查之效力，故于证据保全程序讯问证人后之言辞辩论期日（如果当事人援引保全证据），法院应先命令陈述于证据保全程序讯问证人之结果或朗读讯问证人笔录代之，行此陈述或朗读笔录后，再晓谕当事人就证据保全程序调查证人之结果为辩论。就此为辩论时，当事人若认证人之陈述有不明了者，当然得申请证人到场证述明确；有不完足者，当然得申请证人到场证述完足。当事人之申请讯问，如无必要，当然不得调查讯问。”^[67]显然，这实际上亦是一种折中的主张，一方面允许当事人申请重新进行证据调查，另一方面又赋予法官一定的裁量权以避免不必要的再次讯问。笔者认为，为了保障当事人的证明权、贯彻直接审理原则，同时又兼顾程序安定、诉讼经济原则，在经保全的证据是否可以申请重新调查的问题上，应当借鉴我国台湾地区“民事诉讼法”的做法。

至于第二个问题，笔者以为，为避免预断，原则上实施证据保全之法官与本案审理法官应该分离。在这种情况下，由于审理案件的法官与实施证据保全的法官并非同一人，因此经保全的证据不属于审判法官职务上应当知晓的事实，在本案诉讼中不具有免证事实之固有效力，基于主张责任之规制，法院自然不应自行予以斟酌而为判决。只有在当事人主动向法院为陈述的情形下，法院方可加以援引以为裁判之依据。

【注释】

[1]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第420页。

[2]也有学者认为证据保全制度肇始于罗马法。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。

[3]作为英美法系审前准备程序的重要组成部分之一，证据开示具体由两类程序构成:其一，当事人可以利用法律规定的程序性权利积极主动地去收集证据，此即所谓“discovery”程序；其二，当事人在诉答程序后开庭审理前，可以要求对方当事人分阶段地向自己展示其将要在庭上使用的证据，此即所谓“disclosure”程序。利用该制度可以使当事人预先获取一些庭审中可能难以取得的证据，确立诉讼双方争议的事实，找出争议的焦点，为庭审作必要的准备。

[4]陈玮直:《民事证据法研究》，台湾新生印刷厂1970年版，第88页。

[5]许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷第6期。

[6]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第426页。

[7]参见谢怀縂译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2002年版，第111页“译者注”。

[8]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第331页；沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期；刘玉中:《证据保全之认知与运用》，载《玄奘法律学报》第2期。

[9]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第3页。

[10]关于诉讼事件和非讼事件区别的详细论述，参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第11页。

[11]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第331页。

[12]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第424页。

[13]《德国民事诉讼法》第491条第1款规定:“在具体情况许可时，应将裁定与申请的缮本送达于对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的调查期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。”《日本民事诉讼法》第240条前半段规定，调查证据的期日，应当传唤申请人和对方当事人。我国台湾地区“民事诉讼法”第373条规定，（第1款）调查证据期日，应通知声请人，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。（第2款）当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。

[14]《德国民事诉讼法》第492条第1款规定:“调查证据，依适用于有关的证据方法的规定进行。”《日本民事诉讼法》第234条规定:“法院认为，如不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据。”我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第2款规定:“前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定。”

[15]［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第174页。

[16]《德国民事诉讼法》第491条第2款规定，即使不遵守本条第1款关于传唤对方当事人的规定，也不妨碍调查证据。《日本民事诉讼法》第240条后半段规定，在紧急情况下，可以不传唤对方当事人。我国台湾地区“民事诉讼法”第373条也规定，有急迫或有碍证据保全情形的，可以不向他造当事人送达声请书状或笔录。

[17]《德国民事诉讼法》第494条第1款规定:“举证人未指明对方当事人时，如举证人释明，未能指明对方当事人并非由于自己的过失，应准许其申请。”《日本民事诉讼法》第236条规定，保全证据的申请，即使在不能指定对方当事人的情况下，也可以提出。我国台湾地区“民事诉讼法”第370条第1项规定，保全证据之声请，应表明他造当事人，如不能指定他造当事人者，则应表明不能指定之理由。

[18]这里的特别代理人从性质上讲属于法定代理人的一种。参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第174页。

[19]许士宦:《起诉前证据保全之机能》，载《月旦法学教室》第1期。

[20]《德国民事诉讼法》第485条第1款规定，除在证据方法有灭失或难于使用之虞外，当事人同意时，在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请，可以命令进行勘验、讯问证人或由鉴定人鉴定。

[21]参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷第6期。

[22]沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[23]沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[24]刘玉中:《证据保全之认知与运用》，载《玄奘法律学报》第2期。

[25]我国台湾地区有学者认为，在判断有无“法律上利益并有必要”时，应考量的主要因素包括:（1）当事人事证收集权保障之必要；（2）他造当事人参与程序之负担；（3）司法资源之合理分配。参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷第6期。

[26]参见Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann，ZPO，485 Rdnr.2。转引自沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[27]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第333页。

[28]参见Stein/Jonas/Leipold，ZPO，21，Aufl.1999，485 Rdnr.5。转引自沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[29]1890年《日本民事诉讼法》第365条借鉴1877年的《德国民事诉讼法》，将证据保全的范围限于证人讯问、鉴定和勘验，但于大正年间修法时将这一限制取消。参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第173页。

[30]参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷第6期。

[31]关于释明的具体程度，又存在具体释明和一般（抽象）释明两种不同的观点，前者认为应具体释明应保全的事由；后者则主张不须具体释明应保全的事由，仅须为一般的、抽象的释明即可。参见小林昭彦:《证据保全》，载竹下守夫编辑代表:《讲座新民事诉讼法》（2），弘文堂平成十一年版，第326、330页。转引自刘玉中:《证据保全之认知与运用》，载《玄奘法律学报》第2期。

[32]参见许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台大法学论丛》第32卷第6期。

[33]王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第425页。

[34]此条乃2000年我国台湾地区修改“民事诉讼法”时所新增，其增订理由为:“法院依保全证据程序调查证据之结果，原则上固与诉讼上调查证据之结果有同一之效力。惟保全证据程序未必均由本案受诉法院行之，又如于保全证据调查程序中，他造当事人不明或未于保全证据程序到场者，即无从对法院调查证据表示意见，故为贯彻直接审理主义，并保障当事人对证人之发问权，爰明定之。”

[35]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第511页。

[36]沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[37]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第494条，我国台湾地区“民诉法”第370条。

[38]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第494条，我国台湾地区“民诉法”第374条，新《日本民事诉讼法》第236条。

[39]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第493条。

[40]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。

[41]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第332页。

[42]《民事诉讼法》第74条“人民法院也可以主动采取保全措施”、《著作权法》第50条以及《商标法》第58条“裁定采取证据保全措施的，应当立即开始执行”之规定均为适例；《海事诉讼特别程序法》第62条更是直将海事证据保全定义为“海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施”。

[43]江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第148页。

[44]江伟主编:《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第148页。

[45]《公证法》第6条规定:公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。否定了其作为国家机关的定位，但亦未明确将其定位为事业单位法人。

[46]柳晓森:《人大审议公证法草案，建议明确公证机构性质》，载《人民日报》2005年1月5日。

[47]张文章主编:《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第379页。

[48]关于这种定位存在的问题，详见张文章主编:《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第379页。

[49]叶青、黄群主编:《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第19～23页。

[50]裴晓光:《西方国家公证制度及其启示》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2003年第4期。

[51]罗玉珍主编:《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第413页。

[52]这一点与仲裁颇为相似。虽然有不少学者鼓吹应该赋予仲裁庭实施证据保全和财产保全的权力，但事实上仲裁机构的民间性从根本上决定了其不能享有这些权力。逐步赋予仲裁庭类似权力的最终结果将是:仲裁彻底的诉讼化，从而丧失其独立存在的价值。

[53]梅社成:《武汉执行首例“诉前证据保全”》，载《市场信息报》2004年6月20日。

[54]李忠峰:《一名患者的死亡与湖北省人民医院的失范》，载《市场信息报》2005年2月1日。

[55]张金兰、许继学:《论诉前证据保全的违法性》，载《法学评论》2000年第3期。

[56]这种“先程序义务”类似于实体法领域的“先契约义务”，具体阐述参见沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期。

[57]参见沈冠伶:《证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起》，载《月旦法学杂志》第76期；曹伟修:《最新民事诉讼法释义》，金山图书文具公司1978年版，第1127～1129页，等等。

[58]李木贵:《证据保全实务疑义要论》，载《全国律师》1998年第8期。

[59]许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台湾大学法学论丛》第32卷第6期。

[60]曹伟修:《最新民事诉讼法释义》，金山图书文具公司1978年版，第1127页。

[61]许士宦:《起诉前之证据保全》，载《台湾大学法学论丛》第32卷第6期。

[62]详见《海事诉讼特别程序法》第66条、《著作权法》第50条、《商标法》第58条以及《民事证据规则》第23条之规定。

[63]李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第215页。

[64]例如，同意和解、调解，或者诉前证据保全以后发觉胜诉无望放弃起诉。

[65]这一点与财产保全不同，财产保全的出发点是维护申请者的单方利益，但证据保全所保全的证据资料却是供双方使用。

[66]李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第221～222页。

[67]姚瑞光:《民事诉讼法论》，台湾大中国图书公司1990年版，第455～456页。