证据保全的申请

四、证据保全的申请

（一）申请主体

证据保全程序原则上是根据当事人的申请而开始的（《德国民事诉讼法》第485条；《日本民事诉讼法》第234条；我国台湾地区“民事诉讼法”第368条第1款）。证据保全申请通常是由认为所欲保全的证据能够在将来的或业已进行的本案诉讼中用来支持其主张的一方当事人提出，但是倘若双方当事人皆认为所欲保全的证据有利于其所提事实之主张的证明，自可分别向法院提出证据保全申请。

当然，在诉讼开始之后，法院如果认为有必要也可以依职权主动进行，以免当事人因申请迟延或不知道可为此项申请导致证据灭失或难以使用。如《日本民事诉讼法》第237条规定:“法院认为必要时，在诉讼系属中，可以依职权作出保全证据的裁定。”我国台湾地区“民事诉讼法”第372条也规定:“法院认为必要时，得于诉讼系属中，依职权为保全证据之裁定。”

（二）申请方式

在大陆法系民事诉讼中，一般来说，当事人所提之证据保全的申请应采书面方式，但并不以书面申请为必要，申请人也可以向法院口头申请证据保全并由书记员制成笔录（《德国民事诉讼法》第486条第3款）。

（三）申请书应记载之事项

当事人申请证据保全时应具体表明对方当事人、应保全的证据、保全的证据所应证明的事实等事项以方便法院审查判断是否有必要进行证据保全，并在采取证据保全时能做到及时通知对方当事人、保证其之参与权之行使。如《德国民事诉讼法》第487条规定:“申请应表明下列各点:1.对方当事人； 2.应该证明的事项；3.证人的姓名、或者第485条所许可的其他证据方法； 4.对于符合于独立的证据程序以及法院有管辖权的事项的释明。”我国台湾地区“民事诉讼法”第370条规定:“（第1项）保全证据之声请，应表明下列各款事项:一、他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由。二、应保全之证据。三、依该证据应证之事实。四、应保全证据之理由。（第2项）前项第1款及第4款之理由，应释明之。”

申请人于诉讼系属前申请证据保全，有时可能出现对方当事人不明确的情形，这种场合，申请人即无法具体向法院表明对方当事人的基本情况。此际，申请人只须表明其不能特定对方当事人的理由并提供证据予以释明。

此外，应注意的是，与严格意义上的证据调查相比，为达到迅速判断是否有必要采取保全措施之目的，法院对证据保全事实和理由的认定无须达到证明的程度，达到释明的程度即为已足。^[31]

（四）法院对证据保全申请的处理

证据保全的申请是否合法由受理申请的法院以裁定之方式作出判断（《德国民事诉讼法》第490条第2款、《日本民事诉讼法》第238条及我国台湾地区“民事诉讼法”第371条第1款）。

法院在作出裁定前，应就证据保全的条件、管辖权的有无、申请是否符合程式等事项加以调查，至于待证事实是否重要则无须详加审查。作出裁定前法院认为有必要时，也可组织当事人进行任意性言词辩论（《德国民事诉讼法》第490条第1款）。

经审查，法院认为证据保全的申请为正当的，应作出准予保全证据的裁定，裁定书应表明欲保全的证据及待证事实，以使双方当事人获悉证据保全的范围（《德国民事诉讼法》第490条第2款、我国台湾地区“民事诉讼法”第371条第2款）。

《德国民事诉讼法》第490条第2款和《日本民事诉讼法》第238条皆规定，对于法院所作的证据保全的裁定，不管是支持当事人所提之证据保全申请，还是驳回当事人所提之证据保全申请，当事人均不得声明不服。而我国台湾地区“民事诉讼法”第371条第3款则规定:“驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准许保全证据之裁定，不得声明不服。”