我国民事证据保全的性质

二、我国民事证据保全的性质

在历史上，曾经存在两类性质的证据保全，一是非讼性质的证据保全，此类性质的保全源于古典时代之罗马法，保全的目的在于“记忆、保存证据”，且法院（包括官署）的任务限于在未传唤他造下，为一方当事人将证人之陈述作成书面记录；二是诉讼性质的证据保全，这类证据保全最早可见于中世纪寺院法，必须他造在场方能实施，其目的不仅在于“固定、保存证据”还在于为将来进行本案诉讼而预先进行证据调查及事实认定。^[36]

纵观当今大陆法系主要国家和地区的立法例，完全意义上的非讼性质的证据保全已经不复存在。《德国民事诉讼法》、《日本民事诉讼法》以及我国台湾地区“民事诉讼法”，无一例外地赋予了他造当事人进行证据保全（含诉前证据保全）时的在场见证权以及听审权即为明证。前揭立法分别从不同的角度对相对人的在场见证权以及听审权给予了保障，（1）从申请保全的程序要件看，当事人申请证据保全必须特定相对人，否则，只有当事人能释明因不可归责于自己的原因而不能特定相对人时，方可准许为保全申请；^[37]（2）准许保全申请后，如果对方当事人仍不明确，法院可以为应成为对方当事人的人选任特别代理人；^[38]（3）从保全证据的效力来看，对方当事人如果未在独立的证据调查期日到场，只在对方当事人受到及时传唤时，才能使用其结果。^[39]立法之所以强调证据保全时他造当事人必须在场，主要是为了保障该方当事人陈述意见及提出异议的权利，同时对方当事人在场亦有利于保障证据保全行为的客观公证。由此可见，证据保全的意义已不仅仅限于最初的“记忆、保存”证据，在更深层的意义上它是法官对证据所作的预先调查，在这一过程中，一如民事诉讼其他程序也强调两造当事人对立之格局与当事人的在场权。因而，证据保全从表象上看，乃证据的固定和保存之过程，从本质上讲其乃法官预先通过证据调查以期获得待证事实之心证的过程。

诚如日本学者松冈义正所言:“证据保全者，即诉讼尚未系属于法院以前，或诉讼已系属于法院而未达到证据调查之程度以前，暂不调查应证事实之重要与否，而为将来系属之诉讼或已系属之诉讼上所行之证据调查也。”^[40]无论是诉前证据保全还是诉讼中的证据保全均属于诉讼行为，“某种手续之属于诉讼手续与否，须视其手续之内容而定，故不能谓证据调查在诉讼尚未系属以前，为属于非讼事件之手续。须知证据调查虽在诉讼尚未系属以前，其内容固无不同也。”^[41]

令人遗憾的是，在我国学界目前很少有人真正认识到证据保全行为乃法院所为证据调查行为这一实质内涵，对保全证据的认识亦仅止于“固定、保存证据”层面。现行法将证据保全简单地定位为法院所采取的一种强制措施，更是对有关证据保全的片面且错误的认识起着“推波助澜”之作用。^[42]而关于证据保全的认识上的局限则直接导致了审判实践中证据保全操作的异化与错位，具体表现为两个方面:（1）一般民事案件中，公证机关担当诉前证据保全之职，其不合理性下面专门探讨，此处不赘。（2）审判实践中，人民法院进行证据保全往往由法官单方面采取措施而不要求双方当事人参加。^[43]正是由于证据保全在性质上仅被当作法院所为固定、保存证据之一种强制措施，未能上升到法官借助于保全预先为证据调查形成心证这一高度，不仅于当事人之诉讼权利保障不周，客观上亦使得证据保全之应有效果大打折扣。因为，显而易见的是，保存下来的证据在开庭时可能因证人死亡、物证丧失应有之属性等原因已无法使其像一般证据材料那样可以由法官在当事人质证之基础上进行调查。因此，在修订民诉法时，对证据保全之性质重新定位并在此基础上进行全方位的规范确属必要。